上诉人（原审被告）：广州市百悦餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：孟夏。
　　委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：方雅薇，北京市奕明（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黎永康，男，19×××年×××月×××日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。
　　委托诉讼代理人：姚厅，广东易恒律师事务所律师。

上诉人广州市百悦餐饮管理有限公司（以下简称百悦公司）因与被上诉人黎永康特许经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

百悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黎永康的全部诉讼请求；2.判令由黎永康承担本案一、二审诉讼费。事实及理由如下：一、一审判决认定百悦公司同意返还涉案款项的事实错误。首先，郭江波及百悦公司的其他员工仅是积极与黎永康协商处理后续事宜，郭江波并未代表百悦公司向黎永康承诺可以退款以及退款金额，退款承诺应有定金协议明确标注或者签订补充协议才具备法律效力；其次，百悦公司与黎永康签订涉案定金协议的目的就是为保证合同的继续履行和适用定金罚则，而该定金协议指向的合同还未签订，双方通过微信或面谈是协商如何解决问题，并无直接证据证明双方直接或协商同意合同解除，也无明确意思表示同意合同解除即返还定金，双方正是因协商不成黎永康才提起诉讼程序，一审法院直接认定涉案定金协议解除与事实不符。二、一审法院认定退还定金及合同款各2万元于法无据。首先，一审判决认为涉案主合同没有签订，故黎永康要求解除定金协议于法有据，但若双方已解除主合同，则双方并无协商定金协议的必要，而正是因为百悦公司主张继续履行合同遭黎永康违约拒绝才产生纠纷，一审法院直接引用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定判决返还定金2万元及合同款2万元明显错误；其次，一审法院认定双方签订的《定金协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应予恪守。一审法院亦认定涉案《定金协议》的性质为立约定金合同，依据《民法通则》第111条及《合同法》第107条等规定，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，双方可协商继续履行或者采取补救措施。此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，本案事实明显为双方协商未果诉诸法院，既然双方已签订真实有效的立约定金合同即《定金协议》，而黎永康在签订该协议后拒绝与百悦公司订立主合同及交纳合同款，已构成违约。据此，百悦公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

黎永康辩称，百悦公司的上诉请求没有法律及实施依据。首先，无论是双方微信聊天记录还是双方当面协商的录音证据均能显示双方形成口头协议约定黎永康享有单方解除权，该口头协议具有效力，百悦公司应当履行。其次，本案定金协议是涉案特许经营合同的从合同，即使主合同已签订，黎永康在一定期限内也同样享有单方解除合同的权利，故黎永康在签订定金协议后要求解除，百悦公司亦未履行任何义务，黎永康的主张完全符合约定。

黎永康向一审法院起诉请求：1.《定金协议》于2016年5月12日解除；2.百悦公司向黎永康返还定金20000元；3.百悦公司返还黎永康预付款20000元；4.百悦公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

2016年5月6日，甲方百悦公司与乙方黎永康签订《定金协议》，约定黎永康向百悦公司申请预留在广东省区域经营皇茶（精品）店的名额，百悦公司收取黎永康2万元定金，另备注：1.本合同款共计金额120000元，乙方于签约时交纳合同款定金20000元，乙方在2016年5月7日前将汇入甲方指定账户20000元，余款80000元在2016年5月13日前将汇入甲方指定账户；2.给予乙方减免5年品牌管理费；3.赠送收银机系统一套；4.享受样板店扶持。申请人注意事项第7条逾期或申请人自行放弃经营区域控制权，定金不予退还；第8条签订协议时出具此单，此款直接转为首次投资款。同日，黎永康向百悦公司支付项目合同定金2万元。2016年5月7日，黎永康再次向百悦公司支付项目合同款2万元。

黎永康提交百悦公司员工郭某名片，显示电话186××××9749，名片正面显示香港国力国际集团授权广州市百悦餐饮管理有限公司，背面显示百悦公司旗下品牌有烤尚宫、贡鱼、贡茶等，中国商务部特许备案企业，备案号0200800711300086。

黎永康另提交其与郭某的微信聊天记录、通话记录拟证实当时百悦公司承诺不做可以退款。其中，2016年5月7日的聊天记录显示黎永康表示如果不做的话百悦公司在5-7个工作日全额退回4万押金，郭某表示同意。与郭某的通话记录显示郭某原来承诺可以退款但退款不归他管，不是他说了算。与另一位卢总的通话记录显示让他们先写申请。庭审中，百悦公司确认郭某为其公司业务经理，主要进行一对一的服务，包括谈合同、签订合同、售后等。黎永康提出要退定金时，主要也由郭某负责沟通协调。

2016年5月12日，黎永康与案外人李某等递交《退款申请书》，内容为：经众合伙人商议决定该项目不能实行，提出全额退款，签订协议前，郭某经理协商可以至5月13日前作出加盟考虑，并于5月13日前给予答复是否参加此项目，如参加则于2016年5月13日前补交足剩余加盟费8万元整，如不参加则全额退还押金4万元整。

2016年5月24日，黎永康委托广东易恒律师事务所就上述事宜向百悦公司发送律师函，该邮件显示于2016年5月27日被签收。

另查明，百悦公司为有限责任公司，注册资本为301万，成立日期为2011年12月7日，经营范围为商务服务业。

以上事实，有《定金协议》、收据、商事登记资料、微信聊天记录以及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为，关于涉案《定金协议》的性质。该《定金协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守。根据《定金协议》的内容，首先，协议标题已经明确该协议为定金协议，定金是指合同当事人为了确保合同履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物，其目的是为了担保主合同的实现。其次，涉案《定金协议》约定，黎永康向百悦公司申请预留广东省区域“皇茶”品牌经营店的名额向百悦公司支付定金2万元，故该《定金协议》应为立约定金合同。定金合同属于从合同，系为确保该定金合同从属的主合同的顺利签订。由于并未签订主合同，故黎永康主张《定金协议》为特许经营合同于法无据，一审法院不予支持。庭审中，黎永康明确表示不愿再与百悦公司签订主合同，致使双方合同目的不能实现。黎永康陈述系因百悦公司有说给予七天的考虑期，如果不做可以退款，百悦公司对此不予认可。庭审中，百悦公司确认郭某代表公司负责与黎永康之间协商退款事宜，结合黎永康提交的微信和聊天记录，可以确认郭某确实有代表百悦公司向其承诺可以退款，且黎永康是在约定的七天内提出不再签订主合同，故未签订主合同是双方协商的结果，双方并无过错，由于主合同没有签订，定金合同作为担保主合同的合同亦应当解除。现黎永康要求解除《定金协议》于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。现黎永康要求百悦公司退还定金2万元及合同款2万元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、百悦公司于本判决生效之日起五日内向黎永康退回定金2万元；二、百悦公司于本判决生效之日起五日内向黎永康退回合同款2万元。一审受理费800元，由百悦公司负担。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为黎永康是否有权要求返还涉案定金及预付款。

关于涉案定金的性质。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一番不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额应当由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”根据前述法律及司法解释的规定，定金是指作为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。合同预付款是否属于定金性质，应当根据合同约定予以认定。本案中，诉争款项不具有定金性质，虽然根据涉案协议“申请人注意事项”第（7）项关于“逾期或申请人自行放弃经营区域控制权，定金不予退还”的约定，涉协议中约定的定金2万元具有担保性质，属于前述法律规定的定金，但是，现有证据显示前述定金的担保性质经双方协商已经作出了变更。理由如下：首先，黎永康提交的其与百悦公司员工郭某的微信聊天记录证实郭某承诺若黎永康放弃加盟则百悦公司将退还4万元押金，一审时百悦公司亦确认郭某为其业务经理并进行一对一的谈合同、签合同、售后等服务，郭某的职务行为即为百悦公司的行为，故应当视为黎永康与百悦公司于2016年5月7日协商变更了定金协议中定金的性质，即仅为合同预付款并非立约定金；其次，虽然此后郭某表示退款不是他说了算，但郭某提出的押金4万元不能任意退款的意思表示属于对前述合同条款的再次变更，该变更并未获得黎永康的同意，根据诚实信用原则，黎永康按协议支付的2万元合同款仍属于预付款而非定金。一审法院将涉案定金协议认定为立约定金，该认定有瑕疵，本院予以纠正。

关于黎永康是否有权要求百悦公司返还定金2万元及合同预付款2万元的问题。根据2016年5月7日百悦公司业务经理郭某与黎永康的微信记录显示，双方约定如黎永康放弃加盟则在5到7个工作日内退还4万元押金（即定金2万元及合同预付款款2万元），在前述约定的期限内，黎永康在同年5月12日向百悦公司申请退款，根据前述约定，百悦公司应当退还定金2万元及合同预付款2万元给黎永康。虽然一审法院认定涉案定金协议性质有瑕疵，但其支持黎永康返还2万元定金的请求正确，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，即“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，对于一审判决，本院予以维持。

综上所述，百悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确部分，本院予以维持；一审判决持认定事实或者适用法律有瑕疵部分，本院予以纠正，因其裁判结果正确，本院亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由广州市百悦餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　　彭　盎
审 判 员　　　　姚勇刚
审 判 员　　　　江闽松
二〇一七年八月二十一日
法官助理　　　　林新宇
书 记 员　　　　伦志咏