上诉人（原审原告）：江门市新会区新宝堂陈皮有限公司。
　　法定代表人：黄卓源，该公司总经理。
　　委托代理人：李志斗、梁超平，广东五邑律师事务所律师和实习律师。

被上诉人（原审被告）：罗旭和，男，××××年××月××日出生，汉族。
　　被上诉人（原审被告）：王薇，女，××××年××月××日出生，汉族。
　　委托代理人：罗旭和，是王薇的丈夫。

上诉人江门市新会区新宝堂陈皮有限公司（以下简称：“新宝堂公司”）因与被上诉人罗旭和、王薇特许经营合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2014）江新法知民重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，新宝堂公司在提起民事诉讼时有权选择诉讼的性质为违约之诉或侵权之诉。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条中“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”的规定，一审案件原告新宝堂公司即使选择了诉讼的性质起诉，在一审开庭前也可变更诉讼请求。重审案件适用一审程序进行审理，新宝堂公司有权减少诉讼请求，也有权增加诉讼请求，但重审案件是由于原审事实认定有问题才发回原审法院审理，因此，重审案件中新宝堂公司增加的诉讼请求应与原诉讼请求是基于同一事实提出的连续性请求，也就是应当与原诉讼请求性质相同。本案新宝堂公司不只是减少或增加诉讼请求，而是基于不同的事实由违约之诉变更为侵权之诉，实质就是撤销原诉讼并重新提出新诉讼，那么案件就没必要再重新审理，因此，新宝堂公司在重审阶段这样变更诉讼请求是不允许的。一审法院已向新宝堂公司征询是否明确这样变更诉讼请求，其一再坚持要变更，为此，应驳回新宝堂公司该起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”的规定，裁定驳回新宝堂公司的起诉；原一审案件受理费17100元，应予退还；诉讼保全费1270元由新宝堂公司负担。

上诉人新宝堂公司上诉称：1.新宝堂公司有权利在发回重审的一审阶段选择违约之诉或侵权之诉，法院应当受理。2.一审法院认为新宝堂公司在发回重审的一审阶段和原一审阶段诉讼请求完全不同是错误的。3.一审法院在没有向新宝堂公司释明就驳回起诉属程序违法。4.新宝堂公司变更诉讼请求是一审法院要求的。请求指令一审法院审理本案。

本院经审理查明：新宝堂公司于2012年6月21日向原审法院提交诉状，请求终止与罗旭和签订的《合作协议》，判令罗旭和赔偿经济损失15万元，由罗旭和承担本案的全部费用。2012年7月20日庭审时，新宝堂公司增加了停止使用新宝堂和岭南新宝堂作为罗旭和的企业名称及产品包装标识的诉讼请求。2013年4月9日庭审时，新宝堂公司撤回了停止使用新宝堂和岭南新宝堂作为罗旭和的企业名称及产品包装标识的诉讼请求。原审法院就诉状所列的诉讼请求于2013年4月19日作出（2012）江新法知初字46号民事判决；本院经对该判决进行二审审理后，认为原判决认定事实不清，于2013年11月29日以（2013）江中法知民终字第121号民事裁定书裁定撤销原审判决、将案件发回原审法院重审。原审法院在重新审理过程中，在2014年1月27日要求新宝堂公司再次提交书面诉状明确诉讼请求。新宝堂公司于2014年2月12日提交民事诉状，要求：1.停止使用“新宝堂”和“岭南新宝堂”商标；2.停止使用“新宝堂”和“岭南新宝堂”字号；3.赔偿经济损失80万元；4.赔偿维权支付的费用10万元；5.在南方日报、江门日报、东莞日报登报赔礼道歉；6.收缴侵权产品和侵权标识并作出罚款处理；7.由罗旭和承担本案的全部诉讼费用。2014年4月3日庭审时，新宝堂公司坚持新诉状的诉讼请求。

本院认为：新宝堂公司于2012年6月21日向原审法院起诉，请求法院判令终止与罗旭和签订的《合作协议》，判令罗旭和赔偿经济损失15万元，由罗旭和承担案件的全部费用。新宝堂公司提起的诉讼为违约之诉，案经原审判决，新宝堂公司不服向本院提出上诉。本院作出（2013）江中法知民终字第121号民事裁定，以原判决认定事实不清为由裁定将案件发回原审法院重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。新宝堂公司原提出的诉讼请求在该案举证期限届满时已经得到固定，且本院作出的二审裁定是对新宝堂公司原提出诉讼请求的案件进行审判，故在原审法院重新适用一审程序审理该案时，新宝堂公司可基于同一事实增加或减少诉讼请求，但不能改变原诉的性质进行诉讼。如新宝堂公司确需要选择侵权之诉进行诉讼而放弃原合同之诉，应向原审法院申请撤回原诉讼请求，再另对侵权问题提起诉讼。新宝堂公司在原审法院重新审理时又改变诉讼请求，将双方之间的合同纠纷之诉变为侵权之诉，确属不当；但原审法院对此未行使释明权即裁定驳回新宝堂公司的起诉，实属欠妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

一、撤销江门市新会区人民法院（2014）江新法知民重字第1号民事裁定。
　　二、本案发回江门市新会区人民法院重新审查。

审判长　　　　陈汉锡
审判员　　　　谭力强
审判员　　　　张　锋
二〇一四年七月十七日
书记员　　　　赵苑芳