上诉人（原审被告）：广州市凡轩鸣一服装有限公司。
　　法定代表人：王可为，该公司总经理。
　　委托代理人：曹年华，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢思思，女，汉族，××××年××月××日出生。
　　委托代理人：申勇，湖南闻胜律师事务所律师。

上诉人广州市凡轩鸣一服装有限公司因特许经营合同纠纷一案，不服广市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年10月23日，广州市凡轩鸣一服装有限公司（以下简称“凡轩公司”）（甲方）与谢思思（乙方）签订凡释女装托管协议，其中约定：第二章：基本情况：1、甲方所设立的凡释品牌加盟连锁运作系统。该系统包括一系列的注册商标，专利，符号，图样，设计，装修，运作手册，管理系统等。2、协议各方紧密合作，遵从甲方所设立的加盟连锁运作系统，严格执行协议各条款，共同努力在指定区域内推广提升该品牌系列产品销售业绩及品牌形象。3、甲方愿意与乙方同意接受特许权基础下签订以下托管经营协议条款。第三章：1、业务：在特定地区内开展所有与系统有关的产品零售店和专柜。3、经营模式：由甲方与商场签订合同，商场合同内的费用由甲方负责，卖场装修维护由甲方负责，货物在运输途中的费用由甲方负责，甲方负责导购工资和提成及店内各种杂费，乙方负责市内提货费用、与商场交际公关等费用、店铺工作人员招聘及日常管理。5、货款结算：乙方必须按照商场合同的结算期协助甲方做好货款结算工作。6、利润分成：乙方在区域内开设3家店以内包括3家店，甲方按销售结算额的10%返还给乙方作为管理佣金，没能完成商场保底的店铺，甲方按销售结算额的6%返还给乙方作为管理佣金；每月管理佣金在甲方收到商场的当月回款后7个工作日返还给托管商。8、经营范围：乙方必须在合同签订日起一年内在区域内甲方指定的商场内开设3家以上实体店铺。第四章：授予：甲方根据本协议条款（除经协议所列延期或提早解约除外），授予乙方在指定地点内以所述商标、名称的使用权及本品牌产品的管理权。第五章：1、销售数据管理：乙方管理的店铺日常销售必须与甲方实施在线销售，如特殊情况当天不能实施在线销售的，必须知会甲方并将数据当晚结业前传输到甲方网上数据库，如乙方不按约定定时传输数据一次缴纳违约金100元，当月累计超过3次的，甲方有权解除乙方的管理权。第六章：甲方义务：1、培训：专柜人员服务人员的培训由甲方负责；8、监管：向乙方按维护系统内各种标准作出密切监管。第七章：乙方义务：4、乙方需尽其能力将商场保底费谈到最低标准，或没有保底费；6、卖场装修：甲方负责卖场装修费用，乙方必须物色当地工程公司供甲方选择，并做好协调工作。第八章：协议续期：如乙方根据本协议各项规定表现理想，可以向甲方申请续签，但须提前50天，并根据协议办理延期手续。第九章：1、终止：甲方单方面终止：当以下情形发生时，甲方无需事先通知乙方，有权单方面终止合同。a.当乙方在凡释品牌专柜内销售其它商品。d.当乙方自行或被勒令清盘结算，经营业务或物业被损坏或被查封超十天仍未能解决时。该协议补充条款中约定：一、由于甲方指定商场的公关问题，甲方同意支付乙方公关费用6万元。2013年9月10日，双方又订立一份补充协议约定：甲、乙双方于2012年10月23日签订的凡释女装托管协议。双方就该合同未尽事宜（或特定事宜）经共同协商，达成补充协议条款如下：长沙友谊商城的利润分红：乙方在长沙友谊商城开设的店铺，销售结算额未能完成商场保底的，甲方按：销售结算额的10%返还给乙方作为管理佣金。补充协议与原合同具有同等效力，是凡释女装托管协议的组成部分，原合同条款对补充协议有效。

平和堂（中国）有限公司（甲方）与凡轩公司（乙方）就平和堂（中国）有限公司株洲店订立合同书，约定甲方同意将该场地提供给乙方在指定场所内经营，经营品种为“FASHONARY（凡释）”女装。该合同第五条约定：合作条件与结算方式：一项：乙方保证在签约期间完成销售计划207万元，甲方按销售额的23%提取毛利。二项：销售计划根据季节变化划分如下：（1）3-5月0万；（2）7-8月25万；（3）9-11月55万；（4）12-2月55万；另：2014年3-5月44万；6-7月28万。甲方根据乙方所划分季节销售计划进行阶段性考核，如乙方连续两季累计销售计划未完成，甲方有权在合同期内提前终止合同。三项：计算方法：甲方在每月月末结算1次（如遇节假日向后顺延）。对乙方的销售额进行确认，经甲乙双方核对无误后，乙方在关帐后的二十天之内就扣除甲方的营业提成额后的营业收入，向甲方开具增值税发票。甲方根据乙方有效的增值税发票金额，在关帐后的第45天办理好从平和堂开户行转账出去的所有手续。但甲方有替乙方的代垫款、支付罚款和赔偿违约金以及管理费时，甲方有权在上述营业收入中直接扣除。第八条：营业额现金管理：一项：乙方使用甲方设定的收银机、收银单，并按交易量承担相应的收银系统、机具维护费及收银单据费用，并且接受甲方的监督、管理。乙方每日的营业收入由甲方统一保管。二项：乙方将每次销售商品的营业收入输入收银机。不得有营业收入输入遗漏或输款不足的现象，否则经核实，乙方必须向甲方赔偿该金额的双倍经济损失费，同时，甲方有权解除本合同。第九条：收银管理：乙方的营业收入必须由甲方统一保管，并且在操作使用方面必须严格遵守以下规定。第十四条：其他事项：一项：由乙方公司向平和堂（中国）株洲店提供250元／月的综合服务费。二项：甲方经营中发生的关联费用，按标准进行分摊，不便于分摊的部门另行标准进行分摊。第十五条：有效期限：一项：本合同有效期自2013年7月1日起至2014年6月30日止。甲方于2013年7月8日在上述合同签字盖章，乙方于2013年6月25日签字盖章，并列明了公司的税务登记号、开户行中国工商银行广州华南支行及银行账号。平和堂（中国）有限公司（甲方）与凡轩公司（乙方）就平和堂（中国）有限公司五一广场店亦订立合同书，约定甲方同意将该场地提供给乙方在该指定场所内经营，经营品种为“FASHONARY（凡释）”女装。该合同第五条约定：合作条件与结算方式：一项：乙方保证在签约期间完成销售计划150万元，甲方按销售额的26%提取毛利。二项：销售计划根据季节变化划分如下：（1）8月3万；（2）9-11月45万；（3）12-14年2月48万；（4）14年3-5月30万；（5）14年6-8月24万。甲方根据乙方所划分季节销售计划进行阶段性考核，如乙方连续两季累计销售计划未完成，甲方有权在合同期内提前终止合同。三项：计算方法：甲方在每月月末结算1次（如遇节假日向后顺延）。对乙方的销售额进行确认，经甲乙双方核对无误后，乙方在关帐后的二十天之内就扣除甲方的营业提成额后的营业收入，向甲方开具增值税发票。甲方根据乙方有效的增值税发票金额，在关帐后的第45天办理好从平和堂开户行转账出去的所有手续。但甲方有替乙方的代垫款、支付罚款和赔偿违约金以及管理费时，甲方有权在上述营业收入中直接扣除。第八条：营业额现金管理：一项：乙方使用甲方设定的收银机、收银单，并按交易量承担相应的收银系统、机具维护费及收银单据费用，并且接受甲方的监督、管理。乙方每日的营业收入由甲方统一保管。二项：乙方将每次销售商品的营业收入输入收银机。不得有营业收入输入遗漏或输款不足的现象，否则经核实，乙方必须向甲方赔偿该金额的双倍经济损失费，同时，甲方有权解除本合同。第九条：收银管理：乙方的营业收入必须由甲方统一保管，并且在操作使用方面必须严格遵守以下规定。第十四条：其他事项：一项：由乙方公司向平和堂（中国）五一店提供250元／月的综合服务费。二项：甲方经营中发生的关联费用，按标准进行分摊，不便于分摊的部门另行标准进行分摊。第十五条：有效期限：一项：本合同有效期自2013年8月1日起至2014年9月30日止。甲方于2013年8月8日在上述合同签字盖章，乙方于2013年7月25日签字盖章，并列明了公司的税务登记号、开户行中国工商银行广州华南支行及银行账号。平和堂（中国）有限公司、凡轩公司并就上述两份合同另订立有计划生育责任合同、平和堂货品退货及出店规则，以及平和堂（中国）有限公司店内规章制度。

凡轩公司提交了一份平和堂（中国）有限公司（甲方）与凡轩公司（乙方）就平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店订立的合同书复印件。该合同书亦约定甲方同意将该场地提供给乙方在指定场所内经营，经营品种为“FASHONARY（凡释）”女装。第五条约定：合作条件与结算方式：一项：乙方保证在签约期间完成销售计划110万元，甲方按销售额的23%提取毛利。二项：销售计划根据季节变化划分如下：（1）4-5月16万；（2）6-8月18万；（3）9-11月25万；（4）12-2月25万；（5）3-5月20万；（6）6月6万。甲方根据乙方所划分季节销售计划进行阶段性考核，如乙方连续两季累计销售计划未完成，甲方有权在合同期内提前终止合同。合同的其他条款与平和堂（中国）有限公司（甲方）与凡轩公司（乙方）就平和堂（中国）有限公司株洲店、五一广场店订立的合同条款基本一致。甲方于2013年4月3日在上述合同签字盖章，乙方于2013年3月25日签字盖章，并列明了公司的税务登记号、开户行中国工商银行广州华南支行及银行账号。凡轩公司陈述其无法提供所有与商场签订合同原件的原因，是由于原件均由谢思思保管，其无法取得。谢思思对该合同复印件不予确认，并认为其没有保管上述合同原件，所有合同原件在订立后都交回凡轩公司。

平和堂（中国）有限公司出具给谢思思的交易商月度销售额统计表显示，2013年4月至2014年3月期间，由该公司管理的奥克斯店、株洲店、五一广场店的销售额分别为844195.9元、665924.3元、713350.6元，合计为2223470.8元，其中奥克斯店自2013年4月至2014年3月期间每月销售额分别为27739.1元、100025.1元、71169.7元、75904.6元、84734.1元、61765.7元、68258.2元、51718.9元、81153.5元、121075.4元、71455元、29196.6元；株洲店自2013年7月至2014年3月期间每月销售额分别为14188.5元、65885.7元、56821.7元、54013.2元、45706.6元、78244.8元、166264.9元、120767.9元、64031元；五一广场店自2013年8月至2014年3月期间每月销售额分别为37078.1元、74394元、88194.3元、81329.8元、154807.2元、130532.6元、87031.9元、59982.7元。凡轩公司对此证据的真实性予以认可。根据平和堂（中国）有限公司相应出具的交易商月度进货额及费用一览表，除了上述销售额外，还体现有合同提成额、销售返还额、费用合计额（综合服务费、保证金、环境美化费等等）、剩余货款。凡轩公司认为上述“剩余货款”为其最终取得货款额，应以此计算谢思思的管理佣金。

长沙王府井百货有限责任公司（甲方）与凡轩公司（乙方）订立王府井百货联合经营合同书（合同编号1200210688），合同第二条2.5联营方式约定：依据有关规定，甲方是对外经营主体，甲、乙双方合作经营采取由甲方统一管理，统一收款，统一销售凭证，统一受理解决消费者投诉的经营方式。甲方拥有对整个商场，包括乙方在内的各个专柜的监督管理权，乙方在与甲方管理权不相抵触的前提下经营管理自己的专柜商品。甲方有权调整乙方的经营行为，乙方有义务服从甲方管理，遵守甲方各项制度和规定，并应履行相关义务。2.6利润的分配与结算：2.6.1甲方每月从乙方当月销售货款中提取双方约定的比例（见附件一《联合经营合同书补充协议》2.1条）作为联营扣率。2.6.2经双方协商，甲、乙双方应明确结算方式（见附件一《联合经营合同书补充协议》2.2条），并按约定结算方式进行结算。2.6.3甲乙双方应当对销售指标进行约定，并分解到月，乙方累计三个月达不到约定的销售指标时，甲方有权对乙方的面积及经营位置进行调整，或单方解除本合同并不承担任何责任。对于甲方上述面积或者位置调整，乙方应当配合，并自行承担搬运、重新装修、宣传等费用。2.6.4甲乙双方对账结算时，乙方商品销售额以甲方收银记录为准，对账形式由甲方确定。2.6.4.1双方网上对账乙方结算形式：乙方可在供应链系统内（网址为http：／／www.bfuture.com.cn／），至少于次日查询当日销售。每月6日后，由乙方在供应链系统内查询并打印上月结算单，具体计算日期见附件一《联合经营合同书补充协议》。如遇结算账款有误及系统原因等特殊情况，乙方不能查询结算单据时，应及时通知甲方。2.4.4.2双方人工对账乙方结算形式：甲方于下月1日-3日期间由双方核对商品销售数量及金额，双方确认后，由甲方每月5日前向乙方提供上月结算单，具体结算日期见附件一《联合经营合同书补充协议》。双方订立的王府井百货联合经营合同书补充协议约定，甲方向乙方提供位于长沙王府井百货的2F层区域，建立并销售乙方品牌商品专柜。其使用面积47平方米，联营期限的期间为2012年10月至2013年2月28日。第二条利润的分配、结算与销售指标2.1甲方每月从乙方当月销售货款中提取25%作为联营扣率。2.2.1目标销售：甲方向乙方下达最低抽成额，并根据本补充协议2.1中规定的联营扣率推算目标销售计算，目标销售计划为70万元，且将销售计划按月分解（见附件二），乙方未完成目标销售计划，未达到最低抽成额，导致不能满足甲方经营成本，甲方有权按最低抽成额抽成，且终止合同并不承担任何责任。2.3.4结算日期：每月17日至19日为结算日，乙方按时到甲方结算部门结算，逾期自动转至下一结算期结算。第八条：本补充协议书和与合同书有关的一切附件均为联营合同书不可分割的重要组成部分，与原联营合同书具有同等的法律效力。本补充协议对原合同作出修改的部分，以本补充协议为准。附件二联合经营合同销售指标分解表显示：乙方合同期销售总指标：70万元。2012年10月月销售计划8万元，最低抽成额2万元；2012年11月月销售计划15万元，最低抽成额37500元；2012年12月、2013年1月月销售计划均为16万元，最低抽成额4万元；2013年2月月销售计划15万元，最低抽成额37500元。

长沙王府井百货有限责任公司出具的长沙王府井百货商场凡释女装店销售结算清单显示，该商场凡释女装店由凡轩公司委托谢思思联系其商场开设，开业于2012年10月，至2014年3月的销售结算金额合计为3045358元，高于该商场保底销售额170万元／年。长沙王府井百货每月销售额从2012年10月至2014年3月分别为：111536.5元、202902元、127223元、135416元、147127.45元、120044.65元、93948.3元、153946.25元、162870.95元、218499.17元、211415.85元、179888.35元、137435.25元（另有特卖28689.6元）、261940.05元（另有特卖50210元）、237151.45元（另有特卖26382元）、248336.9元、135123.4元、55271元

湖南友谊阿波罗商业股份有限公司友谊商城于2014年6月12日向谢思思出具加盖有该公司公章的销售结算清单，内容为该商城凡释女装店开业于2013年9月，至2014年3月的销售结算额为1485773元，该店由谢思思于2013年8月代表凡释服装公司进行协商开设。凡轩公司对此不予确认。湖南友谊阿波罗商业股份有限公司友谊商城于2014年7月9日向凡轩公司亦出具加盖有该公司公章的销售结算清单，内容为凡轩公司在其友谊商城凡释专柜于2013年9月至2014年3月的销售结算额为638502.18元。凡轩公司认为该销售结算额与其收到该商场的回款数额一致。谢思思对此不予确认。谢思思另提交了网址为www.13991.com的“商友世界供应链管理系统”，在该系统输入用户名及密码后，显示有界面“用户名称：广州市凡轩鸣一服装有限公司，选择商场：湖南友谊阿波罗商业股份有限公司”。点击“销售汇总”，选择“开始时间：2013年9月1日，结束时间：2014年3月31日”，显示有“门店：友谊商店，专柜销售：1245049.5，卡券销售：269666，销售合计：1514715.5”。点击“月销售汇总”，显示有2013年9月至2014年3月每月销售额。凡轩公司对此证据真实性予以确认。谢思思表示其主张的具体数额以其提交的销售结算清单为准。

谢思思提交了凡轩公司分别与刘娇、谢琳琳、李春艳、辛斯琪四人订立的劳动合同，劳动合同上均没有凡轩公司加盖的公章，上述四人除谢琳琳外，均约定工作地点为湖南省株洲市芦淞区车站路61号平和堂1楼凡释专柜，其中刘娇约定的工作内容为店铺管理工作和公司经营范围内的工作，李春艳、辛斯琪约定的工作内容为导购员的工作及公司经营范围内的工作。谢思思另提交了凡轩公司与甘宇订立的劳动合同，该份劳动加盖有凡轩公司的公章，约定工作地点为长沙市王府井百货2楼凡释专柜，工作内容为店铺管理，工作内容确定为管理和专业技术类。凡轩公司对上述证据均予以认可，但认为其仅承担导购人员的工资，其他人员的工资应由谢思思承担。

谢思思与凡轩公司之间的指定结算帐户为其在招商银行开设的银行帐户。对于其支付给谢思思的佣金，凡轩公司提交了张馨匀于2013年1月20日至2014年2月27日汇至谢思思该招商银行帐户的个人活期明细查询单（合计54笔交易），以及王可为于2014年1月2日通过手机银行跨行转账的30000元的银行交易明细清单，其中张馨匀个人活期明细查询单中2013年4月19日转账支取的20128元汇入的账号并非谢思思招商银行的帐户，对方户名为谢思思；第15笔2013年4月19日1900元的“扩充备注”栏显示为“凡轩鸣一网络费”；第53笔2014年1月20日1000元“扩充备注”栏显示为“友谊店集体奖”；第54笔2014年2月27日84339元“扩充备注”栏显示为“友谊店平和堂奥克斯1月工资”。谢思思对于上述证据的真实性予以确认，但认为上述款项没有注明摘要。上述款项中，仅部分为支付谢思思的佣金，其余为装修金、开业活动费、员工工资、电费网费、集体奖金等，谢思思对此提交了其招商银行帐户的交易明细清单作为证据证实。该交易明细清单载明了卡号、交易时间、交易金额、文字摘要等，上述交易明细清单与凡轩公司提交的张馨匀个人活期明细查询单上的52笔交易（除第12、54笔外），以及王可为于2014年1月2日汇款的记录可形成一一对应的关系。该交易明细清单的文字摘要情况如下：第1笔2013年1月10日15407元为“凡轩鸣一”；第2笔2013年1月11日2000元为“凡轩鸣一电费”；第3笔2013年1月16日581元为“凡轩鸣一”；第4笔2013年1月22日1032元为“甘宇报销款”；第5笔2013年1月24日4649元为“甘宇工资”；第6笔2013年3月1日4989元为“甘宇工资”；第7笔2013年3月9日683元为“甘宇报销款”；第8笔2013年3月9日7648元为“12月份”；第9笔2013年3月20日13224元为“网银贷记接收收款”；第10笔2013年3月26日5532元为“甘宇工资”；第11笔2013年4月8日6000元为“凡轩鸣一平和堂装修保”；第12笔2013年4月19日20128元，谢思思没有收到这笔款项；第13笔2013年4月28日4590元为“甘宇工资”；第14笔2013年5月11日12004元为“凡轩鸣一”；第15笔2013年5月13日1900元为“凡轩鸣一网络费”；第16笔2013年5月25日4415元为“甘宇工资”；第17笔2013年5月25日2535元为“田胡杨三人工资”；第18笔2013年6月19日3017元为“甘宇垫付款”；第19笔2013年6月14日2000元为“预存王府井电费”；第20笔2013年6月17日1454元为“网费及存话费”；第21至23笔2013年6月26日5195元、743元、86元分别为“甘宇五月份工资”、“胡柯五月份工资”、“杨章磊五月份工资”；第24笔2013年7月9日6000元为“株洲店装修押金”；第25笔2013年7月12日24789元为“四五月份托管费”；第26笔2013年7月25日8000元为“平和堂开店借款费用”；第27笔2013年7月31日12776元为“四五月份托管费”；第28笔2013年8月2日16287元为“凡轩鸣一”；第29笔2013年8月12日6000元为“平和堂装修押金”；第30笔2013年8月20日7000元为“五一店开业借款”；第31笔2013年8月21日5000元为“长沙友谊城店装修”；第32笔2013年8月21日19000元为“地砖款及电表款”；第33笔2013年8月24日375元为“报销款”；第34笔2013年8月24日7116.97元为“平和堂托管费”；第35笔2013年8月29日21849元为“凡轩鸣一七月份托管费”；第36笔2013年9月4日7000元为“长沙友谊店采购开店物”；第37笔2013年9月27日7590元为“凡轩鸣一”；第38笔2013年9月29日2000元为“长沙平和堂装修整改费”；第39笔2013年10月9日21141元为“对私提回款长沙王府井8月托”；第40笔2013年10月14日3000元为“长沙平和堂消防整改修”；第41笔2013年10月24日1092元为“对私提回贷甘宇报销款”；第42笔2013年10月24日1419元为“对私提回贷株洲平和堂托管费”；第43笔2013年11月5日11500元为“对私提回贷长沙王府井押金及活动费用”；第44笔2013年11月19日1000元为“对私提回贷维修射灯借款”；第45笔2013年11月19日1948元为“对私提回贷五一店开业费用”；第46笔2013年11月28日4774元为“对私提回贷王府井特卖5个员工工资”；第47笔2013年11月29日2450元为“对私提回贷王府井特卖人员的工资”；第48笔2013年12月9日20000元为“对私提回贷凡轩鸣一”；第49笔2013年12月14日490元为“对私提回贷王府井9月特卖费用”；第50笔2013年12月26日11510元为“对私提回贷王府井特卖5个员工工资”；第51笔2013年12月27日2000元为“对私提回贷充电借款”；第52笔2014年1月17日800元是“对私提回贷集体奖金”；第53笔2014年1月20日1000元是“对私提回贷友谊店集体奖”。另外，2014年1月2日30000元为“对私提回贷转账”。2013年11月8日17988元为“对私提回贷托管费”。凡轩公司对该证据予以确认。谢思思认为凡轩公司支付的佣金部分为：第1、3、8、9、14、25、27、28、34、35、37、39、42、48笔；对于凡轩公司没有举证及主张的2013年11月8日17988元予以自认。上述佣金合计为199820.37元，加上王可为汇入的30000元，合计为229820.37元。

庭审中，双方均认为所订立的凡释女装托管协议合同已经解除。谢思思认为，涉案合同自2014年3月19日收到凡轩公司的律师函之时解除，双方之后没有继续履行合同。对此，谢思思提交了由广东恒博律师事务所出具的律师函复印件作为证据。该律师函的内容为：根据凡释女装托管协议，约定了具体的利润分成：凡轩鸣一按销售结算额的10%返还作为管理佣金；若未能完成商场保底的店铺，按销售结算额的6%返还作为管理佣金。但由于工作人员失误，凡轩鸣一一直按照销售额支付管理佣金导致已支付的管理佣金与实际应付的管理佣金存在差异。按照协议约定，已支付部分管理佣金按销售结算额计算应为人民币219415元，凡轩鸣一实际共支付了人民币323898元，比应付款额多处了104480元。根据有关法律规定，多收的管理佣金属于不当得利，依法应当返还。另外，鉴于谢思思在协议履行过程中对实体店铺管理不善，导致凡轩鸣一经营损失，现凡轩依协议第九章相关约定委托本律师函告终止协议。该律师函上加盖了广东恒博律师事务所在公章，附有律师朱文玮的签名，以及日期2012年3月19日。凡轩公司对此证据不予确认。凡轩公司认为，涉案合同自2014年3月派员工口头通知谢思思解除合同时解除。对于谢思思存在私自收费、销售等违约行为，凡轩公司提交了周晴等三人签名的证明、口述笔录、现金销售单、入职登记表等作为证据证实。谢思思对上述证据均不予确认，并否认存在上述违约行为。此外，双方均认为涉案合同的性质为委托合同。双方均确认管理佣金之发放并无规律性，对于已经交付的管理佣金均无法提供相应的计算依据与标准。凡轩公司认为已交付的管理佣金是谢思思需要金钱时随意支付给其的，没有进行结算，亦从未进行对帐；谢思思则认为凡轩公司是按照销售额10％计算佣金，但无法计算出已支付佣金准确的数据，亦不清楚是否足额发放，认为可进行最终结算，故没有在每一笔支付款中计算。

谢思思向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、被告凡轩公司按合同支付原告谢思思佣金余款351573.7元人民币；2、被告凡轩公司向原告谢思思支付合同违约损失赔偿金70941元人民币；3、本案诉讼费由被告凡轩公司承担。

原审法院认为：本案为涉及知识产权的委托合同纠纷。谢思思、凡轩公司于2012年10月23日签订的凡释女装托管协议与2013年9月10日签订的补充协议系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规禁止性的规定，均为合法有效。双方之间的合同关系由上述协议共同构成。在合同的履行期限内，双方应根据上述协议的约定全面、适当履行各自的合同义务。

关于双方争议的凡释女装托管协议中第三章第6点以及补充协议中关于“销售结算额”与“商场保底”之解释的问题。根据上述约定的条款，双方明确各店铺的管理佣金按照商场销售结算额的10%返还；未能完成商场保底的店铺，则按销售结算额的6%返还；长沙友谊商场开设的店铺销售结算额未能完成商场保底的，按10%返还。依照我国合同法的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，而就双方对合同条款的争议，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。首先，对于商场“销售结算额”的含义，可结合合同中同时使用的文字“商场保底”，以及合同有关条款来解释。根据双方提交的凡轩公司与各店铺订立的合同，均显示约定有销售计划，即“商场保底”。该销售计划条款与营业提成额、利润提取额、管理费用等条款相互独立，且销售计划中约定的销售额体现为未扣除上述营业成本的净销售总额，结合平和堂（中国）有限公司出具的交易商月度进货额及费用一览表，体现有销售额、合同提成额、销售返还额、费用合计额、剩余货款等项目，其中的销售额亦体现为未扣除经营成本前的净销售总额。其次，从合同性质及其他条款来看，谢思思作为受托方，其主要职责在于协助凡轩公司在长沙市开拓零售店、专柜，管理店铺运营，日常商场公关协调及品牌销售管理等，而进入商场销售应承担的风险、责任及费用则大多由作为委托人的凡轩公司自行承担。综合上述因素，“销售结算额”应解释为未扣除经营成本前的净销售总额，“商场保底”应解释为未扣除经营成本前的最低净销售总额。凡轩公司抗辩所依据的涉案合同第三章第6点之“每月管理佣金在甲方收到商场的当月回款后7个工作日返还给托管商”仅能体现为管理佣金支付时间的约定，不能据此确定“销售结算额”的解释。凡轩公司抗辩“销售结算额”应解释为销售回款依据不足，该院不予采纳。

关于谢思思诉请的管理佣金数额问题。由于凡轩公司与各大商场签订合同约定的销售保底条款决定管理佣金的计算标准，而上述合同的相对方为凡轩公司与各大商场，且合同正在履行过程中，故凡轩公司应对其与各大商场签订、履行合同的情况承担举证责任。至于凡轩公司抗辩称其与商场签订合同的原件均由谢思思保管，但涉案托管协议没有对此进行约定，凡轩公司没有举证其曾经向谢思思主张返还合同原件，或向各商场请求配合出具留存的合同，亦未向法院申请调查取证，在其完全具有举证能力而拒不举证的情况下，应视为其自行放弃举证的权利。此外，即使谢思思对部分合同进行了举证，但其行为并不足以证实其持有所有合同的原件，亦不符合举证责任转移的条件。因此，凡轩公司此抗辩无理，该院不予采纳。谢思思应取得的管理佣金应计算如下：其一，长沙友谊商场的管理佣金。由于根据涉案托管协议与补充协议的约定，该商场不存在商城保底，故应按照凡轩公司在该商城销售结算额的10%计算。对于销售结算额，谢思思提交的加盖有该公司公章的销售结算清单、商友世界供应链管理系统虽然在数额上存有部分差异，但上述证据足以相互印证，谢思思提交的证据已具有高度盖然性。凡轩公司举出的加盖有该公司公章的销售结算清单作为相反证据，但其证明的对象为其所收到的商场回款，并非合同所约定的“销售结算额”，故凡轩公司该证据不足以反驳谢思思提交的证据，该院对此不予采纳。谢思思请求按照该销售结算额以其提交的销售结算清单列明的数额为准，该院予以照准。根据谢思思提交的销售结算清单，凡释女装店于2013年9月至2014年3月的销售结算额为1485773元，故谢思思对此应获得的管理佣金计为148577.3元。其二，长沙王府井百货商场的管理佣金。根据我国合同法的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。如前所述，根据合同性质与公平原则，谢思思主要职责在于协助凡轩公司在长沙市开展店铺业务并进行日常的经营管理，其作为受托人并不因此而代替凡轩公司承担其在经营活动过程中产生的全部风险与责任，但其与凡轩公司之间的权利义务关系仍受涉案协议与补充协议调整。双方在涉案合同第三章第6点利润分成条款，以及第七章第4点乙方义务约定的“乙方需尽其能力将商场保底费谈到最低标准，或没有保底费”之条款，实质上是约束谢思思勤勉地履行与各商场进行保底谈判及完成商场销售计划即商场保底的义务。商场保底是各商场与凡轩公司订立合同中约定的，为维护各商场自身经营利益而对凡轩公司最低销售额设定的合同义务。该合同义务是否已经实际依约履行，应以履行情况是否符合合同约定或各商场对此作出积极承认或消极否认的意思表示为准。即使合同义务未实际依约履行，当事人亦可自行处分其权利，对履行情况予以接受与认可。商场保底直接关系到凡轩公司的经营效益、风险，以及可能承担的违约责任，谢思思作为受托人管理凡轩公司在各大商场开设经营的店铺，根据权利义务相一致的原则，其管理佣金的取得应与商场保底完成情况具有相互对应的关系。对照长沙王府井百货商场2012年10月至2013年2月的合同约定与销售结算清单，确有部分月份未能完成月销售计划，而长沙王府井百货商场对于其他月份销售计划的约定，凡轩公司未提交证据证实，但该商场在销售结算清单备注栏已经注明其商城凡释女装店从开业至今的销售结算额合计3045358元高于其商场保底销售额170万元／年，该意思表示应视为其对凡轩公司在2012年10月至2014年3月期间完成商场保底销售额义务的认可，故谢思思应取得上述期间销售结算额10%即304535.8元的管理佣金。其三，平和堂商场的管理佣金。对照平和堂各商场与凡轩公司订立合同中约定的销售计划与月度销售额统计表的数据，确有部分月份实际履行情况未达到约定数额，且各商场对履行情况亦未明示认可，故谢思思对于保底数额未达标的部分，应依约按销售结算额的6%取得管理佣金，达标月份则按销售结算额的10%取得。其中：1.五一广场店。2013年8月37078.1元达标；2013年9－11月约定保底为45万元，实际为243918.1元，未达标；2013年12月－2014年2月约定保底为48万元，实际为372371.7元，未达标。至于2014月3月的59982.7元，由于非谢思思单方原因导致未能完成保底，其行为不符合“未能完成商场保底”的条件，故应按一般情况取得销售结算额10%的管理佣金。故此，谢思思在五一广场店应取得的管理佣金合计为46683.5元［（37078.1＋59982.7）×10%＋（243918.1＋372371.7）×6%］。2.株洲店。2013年7-8月约定保底为25万元，实际为80074.2元，未达标；2013年9-11月约定保底为55万元，实际为156541.5元，未达标；2013年12月-2014年2月约定保底为55万元，实际为365277.6元。至于2014月3月的64031元，如前所述应按一般情况取得销售结算额10%的管理佣金。故此，谢思思在株洲店应取得的管理佣金合计为42516.7元（64031×10%＋（80074.2＋156541.5＋365277.6）×6%］。3.奥克斯店。虽然凡轩公司提交奥克斯广场店的合同为复印件，但该合同的条款与本案中双方确认的其他平和堂合同的样式、条款、签署方式等高度相似，该合同复印件结合其他证据可共同作为认定案件事实的依据，基于诚实信用与公平原则，衡平双方当事人的权利义务关系，该院对该合同作为证据予以采纳。2013年4-5月约定保底为16万元，实际为127764.2元，未达标；2013年6-8月约定保底为18万元，实际为231808.4元，达标；2013年9月-11月约定保底为25万元，实际为181742.8元，未达标；2013年12月-2014年2月约定保底为25万元，实际为273683.9元，达标；至于2014年3月的29196.6元，如前所述应按一般情况取得销售结算额10%的管理佣金。故此，谢思思在奥克斯店应取得的管理佣金合计为72039.3元［（231808.4＋273683.9＋29196.6）×10%＋（127764.2＋181742.8）×6%］。综上，谢思思应取得管理佣金合计为614352.6元（148577.3＋304535.8＋46683.5＋42516.7＋72039.3）。

关于凡轩公司已支付谢思思管理佣金数额的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。凡轩公司认为已经足额支付了谢思思管理佣金，其应对此事实承担举证责任。对此，凡轩公司提交了张馨匀与王可为汇至谢思思招商银行帐户的明细查询单。而谢思思亦提交该招商银行帐户的交易明细清单作为证据。对比双方提交的证据，王可为的明细单上没有显示款项用途，而张馨匀的明细单上除了第15笔显示为“凡轩鸣一网络费”、第53笔显示为“友谊店集体奖”、第54笔显示为“友谊店平和堂奥克斯1月工资”外，其他账目亦没有显示款项用途，而谢思思交易明细所显示的账目则可以与张馨匀、王可为的明细单一一对应，且记载有款项用途，谢思思提交的交易明细较凡轩公司提交的证据更为优势，且涉案合同第三章第3点已经明确约定基于商场合同发生的费用、公关费用6万元等由凡轩公司负责，谢思思仅负责市内提货费用、店铺工作人员招聘及日常管理，故该院综合上述证据与合同的相关约定，结合谢思思的自认，对谢思思认为凡轩公司已向其支付323895元管理佣金的主张予以支持。凡轩公司抗辩其已经足额向谢思思支付了管理佣金的依据不足，该院不予采纳。综上，凡轩公司仍应向谢思思支付剩余佣金290457.6元（614352.6-323895）。

关于谢思思主张因凡轩公司违约而造成其损失的问题。由于谢思思提交的律师函复印件不足以证实凡轩公司曾单方书面要求与其解除合同，其自认自2014年3月后便没有再继续履行合同，而凡轩公司亦确认双方自2014年3月后便没有再继续履行合同的事实，故双方的行为可视为一致达成解除合同的合意。谢思思主张凡轩公司违约并造成其损失的依据不足，该院不予支持。至于凡轩公司抗辩称谢思思存在违约行为，其提交的证据不足以证明该事实，该院对此不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广州凡轩鸣一服装有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谢思思管理佣金290457.6元；二、驳回原告谢思思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7638元，由原告谢思思负担2387元，被告广州凡轩鸣一服装有限公司负担5251元。

上诉人凡轩公司不服原审法院上述民事判决，向该院提起上诉称：一、上诉人和被上诉人双方约定的佣金计算标准是依据销售结算额，而不是销售额，两者是不同的概念。如果销售结算额就等于销售额的话，没有必要再多加这两个字。销售结算额顾名思义就是结算时候的金额。本案中，销售结算肯定是和商场结算，所以销售结算额就是商场回款给我方的金额。其次，依据案涉合同的规定，每月管理佣金在上诉人方收到商场当月回款7个工作日返还给被上诉人，这也说明销售结算额是与销售回款相关的；再次，上诉人提交的“友谊商城”的证据证明了销售结算额就是商场和我方结算销售回款的金额，因为两者金额一致；从举证规则来说，谁主张谁举证，被上诉人主张销售结算额就是销售额，应该提供充分的证据；二、即使销售结算额就是销售结算额，被上诉人总的提成（佣金）也没有一审认定的614352元。按照双方的约定，未完成商场保底的，佣金提成比例为6%。涉案的长沙王府井百货有限公司与上诉人约定有销售保底认为，具体是分解到每个月。上诉人与被上诉人结算佣金也是按月结算，不是按年结算。一审法院误认为商场出具证明，证明年度任务完成了，上诉人就应当按照10%的标准支付佣金，完全没有事实依据。商场的所谓证明只是证明了被上诉人代表我方完成了年度销售任务，并没有证明其每个月都完成了销售任务。被上诉人仍然要在每月完成销售任务的前提下才能适用10%提成的标准，否则必须按照6%的标准提成；三、一审法院错误适用了证据规则。案涉与商场所签订合同均是被上诉人和商场签订，事后也是由被上诉人保管。上诉人认为，上诉人系全权委托被上诉人，所有和商场打交道的事物都是由被上诉人办理，所以上诉人未保管合同，只是在与被上诉人终止合同后收回少数几份合同，事实上，多数合同都是在被上诉人手中，开庭的时候也是由被上诉人的代理人提交。另外，被上诉人的代理人当庭拿出一份合同，后因感觉对其不利，就未提交，但一审法院仍然要上诉人提交该合同，严重违反了最高法院的证据规则。据此，上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人谢思思答辩称：同意一审判决，请求维持原判。

二审期间各方当事人未能举出新的证据。该院对原审法院查明的事实予以确认。

该院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有：1、案涉合同的性质；2、举证责任的分配；3、双方结算佣金的依据及数额。

关于本案合同的性质，本院认为，虽然在一审庭审中，双方当事人确认案涉托管协议的性质为委托合同，但对于合同的性质，应当以其实质内容确定，不应由双方当事人合意确定。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。按照双方当事人所签订的凡释女装托管协议，上诉人设立凡释加盟连锁运作系统，被上诉人根据该系统签订特许权基础下的托管经营协议，经营模式为：由甲方（上诉人，下同）与商场签订合同，商场合同内的费用由甲方负责，卖场装修维护由甲方负责，货物在运输途中的费用由甲方负责，甲方负责导购工资和提成及店内各种杂费，乙方（被上诉人，下同）负责市内提货费用、与商场交际公关等费用、店铺工作人员招聘及日常管理。在该托管协议中，双方还约定了经营的商标为“FASHONERY1998”、“凡释”品牌，上诉人授予被上诉人在指定地点内以协议所述商标、名称的使用权及案涉品牌产品的管理权，并约定被上诉人必须在上诉人指定的商场内开设三家以上的实体店进行销售上述品牌产品，上诉人按照销售结算额的一定比例返还“管理佣金”给被上诉人，被上诉人应当保障知识产权，在协议终止后停止使用知识产权等内容。根据国务院《商业特许经营管理条例》第二条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被许可人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据双方的托管协议内容，被上诉人并非接受上诉人的委托为其处理有关事务，而是被上诉人在上诉人的授权使用相关经营资源下进行经营活动。双方所签订的所谓托管协议实质系特许经营合同。原审法院认定本案案由为委托合同纠纷，系对本案合同性质定性不准确，本院予以纠正。

关于举证责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人对于其与案涉商场的合同履行情况负有举证的义务。上诉人上诉认为原审法院错误适用举证责任分配，依据不足，本院不予采信。

关于佣金结算依据的问题。本院认为，首先应当确定合同中约定的“销售结算额”和“商场保底”的真实含义。根据凡释女装托管协议第三章第六条的约定：利润分成：乙方在区域内开设3家店以内包括3家店，甲方按销售结算额的10%返还给乙方作为管理佣金，没能完成商场保底的店铺，甲方按销售结算额的6%返还给乙方作为管理佣金；每月管理佣金在甲方收到商场的当月回款后7个工作日返还给托管商。该协议中对于“销售结算额”和“商场保底”的具体含义没有做出明确的约定，故对于该两词语的含义应当根据合同的性质、双方的权利义务以及合同其他约定以及行业惯例等来理解。另一方面，根据当事人所提交的以上诉人名义与案涉各商场所签订的合同书或联营协议，均分别约定了经营期的销售计划和根据该销售计划分解的经营期各时间段的销售计划，并约定了商场与上诉人的结算办法。也就是说，根据凡释女装托管协议以及上诉人和各商场的协议，存在两类结算关系，一是上诉人与各商场的结算，一是上诉人与被上诉人之间的结算。对于上诉人与被上诉人之间的结算，协议约定是“每月管理佣金在甲方收到商场的当月回款后7个工作日返还给托管商”，即明确约定了上诉人是在收到商场的回款后才支付给被上诉人。该约定是对于“佣金”支付时间的约定，并非对于“销售结算额”的定义。在托管协议中，双方对“销售结算额”并没有明确的约定。此外，双方当事人在补充协议中同样使用了“销售结算额”一词，双方约定“乙方在长沙友谊商城开设的店铺，销售结算额未能完成商场保底的，甲方按：销售结算额的10%返还给乙方作为管理佣金。补充协议与原合同具有同等效力，是凡释女装托管协议的组成部分，原合同条款对补充协议有效”。因此，在托管协议中和补充协议中的“销售结算额”应当是相同含义的。在补充协议中，双方使用的是“销售结算额未能完成商场保底的”的字样，也就是说双方当事人是约定将“销售结算额”与“商场保底”进行比较以确定返还“佣金”的比例。在上诉人与各商场签订的合同中明确约定了销售计划及经营期内该计划的分解计划。对于该销售计划及经营期内该计划的分解计划即明显是属于“商场保底”的约定。根据上诉人和各商场的合同约定内容看，该“商场保底”的数额是实际销售金额，即是商场未提取各项提成和费用后的销售金额。能够与“商场保底”金额直接进行比较，而能发生“销售结算额未能完成商场保底的”情况的，只能是被上诉人在经营中实现的销售额。且被上诉人在一审所出示的上诉人给被上诉人的律师函中也提到了上诉人一直是按照销售额支付“佣金”的，这也进一步印证了双方的真实意思是合同中约定的“销售结算额”即是被上诉人所管理各门店的销售额。原审法院从凡释女装托管协议系委托合同及上诉人和各商场的合同约定的角度出发对“销售结算额”的含义进行分析，依据不充分，本院予以纠正，但原审法院认定“销售结算额”为未扣除经营成本前的净销售额的结论是正确的，本院予以维持。上诉人上诉认为“销售结算额”为销售回款的数额，依据不充分，本院不予支持。

关于上诉人应当支付的“佣金”的数额问题。本院认为，根据双方的合同约定，甲方按销售结算额的10%返还给乙方作为管理佣金，没能完成商场保底的店铺，甲方按销售结算额的6%返还给乙方作为管理佣金；每月管理佣金在甲方收到商场的当月回款后7个工作日返还给托管商。同时补充协议约定，乙方在长沙友谊商城开设的店铺，销售结算额未能完成商场保底的，甲方按销售结算额的10%返还给乙方作为管理佣金。根据托管协议“每月管理佣金在甲方收到商场的当月回款后7个工作日返还给托管商”的约定来看，“佣金”是应当按月结算的，但根据上诉人与各商场签订的合同看，各商场除了约定总的销售指标外，还明确约定了各时间段的具体销售指标，而各商场合同所划分的具体时段又有所不同，即根据上诉人与各商场的合同，上诉人实际难以按照自然月份与被上诉人就“销售结算额”与“商场保底”进行比较而确定返还“佣金”的比例。对此情况，上诉人与被上诉人所签订的合同中没有明确约定如何处理。根据特许经营合同的性质和特许经营的惯例来看，特许经营合同一般是由许可方草拟的，托管协议第三章第六条的约定内容是事先打印好的，故该条款可以视为格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。根据一审庭审记录，双方当事人均确认管理佣金之发放并无规律性，对于已经交付的管理佣金均无法提供相应的计算依据与标准。原审法院根据本案的具体情况和现有证据，按照被上诉人在经营期间的销售额确定，分别确定被上诉人可以取得的返还“佣金”比例，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为原审法院处理不当，依据不充分，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费5657元，由上诉人广州市凡轩鸣一服装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　刘　宏
审　判　员　　　谭海华
审　判　员　　　郭小玲
二〇一五年七月二十三日
　　　　法官　助理　　　李德军
书　记　员　　　钟小坚