上诉人（一审被告）：许东明，天等县香影装店经营者。
　　委托代理人：黄炳德，广西桂兴律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西南宁名汇廊贸易有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高峰路2-2号2楼。
　　法定代表人：罗志光，总经理。
　　委托代理人：陈杜鹃，该公司经理。
　　委托代理人：何伟忠，广西桂宇律师事务所律师。

一审被告：许东艳，中国农业银行天等县支行职员。
　　委托代理人：黄炳德，广西桂兴律师事务所律师。

上诉人许东明因特许经营合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民三初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人许东明及一审被告许东艳的共同委托代理人黄炳德，被上诉人广西南宁名汇廊贸易有限公司（以下简称名汇廊公司）的委托代理人陈杜娟、何伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：名汇廊公司（甲方）与许东明（乙方）签订《香影服饰加盟合作意向书》（以下简称合作意向书），约定：乙方通过洽谈了解加盟各项条款并接受甲方的经营管理模式加盟香影品牌，在双方签字后乙方须向甲方交纳意向金3000元；如果经甲方考察成功并同意经营香影品牌时，乙方所交纳的意向金将转为合同保证金；如果经甲方考察不成功即不合适经营香影品牌，甲方全额退还乙方所交纳的品牌意向金。该合作意向书还对装修补贴支持标准等事项进行了约定。该合作意向书签订的当日，许东明向名汇廊公司交纳了3000元意向金。2013年3月20日，名汇廊公司（甲方）与许东明（乙方）签订《特许经营合同书》，约定：一、甲方接受乙方申请在广西天等县添新街开设“香影”品牌服饰专卖店。二、授权期限及保证金使用方式：经营期限为贰年，即2013年3月20日至2015年3月19日，合同签订的同时，乙方必须一次性向甲方交付合同履约保证金10000元，保证金须在合同签订时汇入甲方指定帐户方可生效，否则合同无效。保证金不能充当货款使用。合同期满后如乙方无违约，结算与甲方的货款后，凭单无息退还，如续约须提前六个月书面向甲方申请，续签时可转为下年度的合同保证金。甲方有权根据乙方销售业绩或推广力度等事项决定是否续约。如乙方有违约，甲方亦有权从保证金中扣除对乙方的罚款金额，并限乙方在罚款后一周内补足保证金额。七、订货定金使用及支持方式：为了帮助乙方有一个充足有序的进货计划，甲方每季举办的订货会，乙方须积极参加。乙方对每季订货会所订的货品须负起完全的责任。订货会结束后一周内乙方按订货的总金额20%汇到甲方的帐户，甲方才能给乙方下订单。由于每季度订货会约提前半年订货，乙方所交付的订货定金依季节顺延。乙方所交的定金随着订单货量的不断增加，不足订货金额20%的，应及时补足给甲方。定金是乙方对所订货品的预付款及保障，可作为最后一次订单的货款使用，中途不允许解冻使用。十一、乙方责任：6、乙方对每季订货会所订的货品须负起完全的责任（即须负责任提完季度所有订单货品），非甲方原因造成订单货品无法供给满足，属于乙方自身原因造成乙方季度订单货品未全部提完，给甲方造成库存压力及风险的，乙方须承担如下未提完订单量风险的违约金：①乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的10-19%，须承担订单未提完部分的15%作为订单履行风险金；②乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的20-39%，须承担订单未提完部分的20%作为订单履行风险金；③乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的40-49%，须承担订单未提完部分的25%作为订单履行风险金；④乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的50%以上（含），须承担订单未提完部分的30%作为订单履行风险金。合同还对供货折扣及支持方式、配货支持方式、年度销售指标及分解、退换货支持方式、订货会务费承担及支持方式、货品运输费用承担及支持方式、甲方责任、其他约定事项进行了约定。合同签订的当日，许东明向名汇廊公司支付了履约保证金7000元。同年4月28日，许东明开办天等县香影女装店，该店经济性质为个体工商户。天等县香影女装店开业后，许东明在原告处选购了夏季夏装货物，并于2013年4月24日、4月28日、5月13日向名汇廊公司支付货款82000元、20000元、35000元。2013年4月4日，许东明向名汇廊公司签署《订单确认函》，载明：根据本次订货会的规定，本次订货会订金只收取总订货金额的15%。贵方在本次订货会所订的货品共计702件，总金额：407298元（注：零售金额）请您将总金额折后208923元金额的15%订金共计31338元，在订货会结束5天内汇至公司帐户（即2013年4月10日前）。签署该订单确认函后，许东明于同日向名汇廊公司交纳订金31338元，于2013年6月26日、8月27日分别向名汇廊公司支付货款50000元、30000元，并从名汇廊公司处提取了该订单的部分衣物，尚有207件羽绒服未提取（详见香影服饰2013年冬装（羽绒）订单发货清单1），折后价款105563元。2013年6月19日，许东明向名汇廊公司签署《订单确认函》，载明：根据本次订货会的规定，本次订货会订金只收取总订货金额的15%。贵方在本次订货会所订的货品共计444件，总金额：311296元，折后金额149422元。该订单签订后，因厂家原因，杭州简茜公司实际发给原告的货物为441件（详见香影服饰2013年冬装订单发货清单2），总金额为148434.72元。签署该订单确认函后，许东明于2013年11月26日向原告支付货款10000元，并从名汇廊公司处提取了该订单的正冬装衣物224件（详见广西南宁名汇廊贸易有限公司发货清单3-1、3-2），折后价款64078.08元，尚有209衣物未提取（详见天等香影店许东明冬装订单未提货品明细4），折后价款82824.48元。2013年9月3日，许东明向名汇廊公司签署《订单确认函》，载明：根据本次订货会的规定，本次订货会订金只收取总订货金额的15%，贵方在本次订货会所订的货品共计360件，总金额：￥158550元，折后金额￥76104元（详见香影服饰2014年春装订单发货清单5）。签署该订单确认函后，许东明未向名汇廊公司支付货款，亦未从名汇廊公司处提取该订单衣物。2013年11月7日，许东明向名汇廊公司签署《订单确认函》，载明：根据订货会的规定，贵方在本次订货会所订的货品共计826件，总金额（零售）：332284元，折后金额：159496元（详见香影服饰2014年夏装订单发货清单6）。签署该订单确认函后，许东明未向名汇廊公司支付货款，亦未从名汇廊公司处提取该订单衣物。名汇廊公司遂于2013年5月20日以许东明、许东艳违约为由向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。

另查明：名汇廊公司提交2013年3月27日杭州市鸿运物流有限责任公司收款收据（代运单）一张，载明收货人为罗志光，备注栏注明香影厂家来货，市内送货费￥150元；杭州市鸿运物流有限责任公司收款收据（代运单）一张，备注栏注明为香影来货提付￥50＋送货上门费￥60元=￥110元；宏世佳泰（原宏泰）物流托运单一张，注明香影厂家来货，市内送运费￥130元。2014年3月10日，杭州简茜服饰有限公司（以下简称简茜公司）出具证明，内容为：兹有香影广西总代理商—广西南宁名汇廊贸易有限公司：于2013年6月17日—2013年6月20日定有2013年冬季的货品，其中包括广西下线天等县加盟商许东明定的订单货品折后192024元；于2013年8月31日-2013年9月3日定有2014年春季的货品总额，其中包括广西下线天等县加盟商许东明定的订单货品折后76104元；于2013年11月4日-2013年11月7日定有2014年夏季的货品，其中包括广西下线天等县加盟商许东明定的订单货品折后159436元。以上货品总代理已全额汇款我司并货品订单已经提货完毕！特此证明。

一审庭审中，名汇廊公司与许东明均同意双方于2013年3月20日签订的《特许经营合同书》于2013年12月31日解除。

一审法院经审理认为：当事人在诉讼中的争议焦点为，一、名汇廊公司与许东明签订的《特许经营合同书》是否合法有效；二、许东明是否违约，应否承担违约责任；三、名汇廊公司各项诉请是否合理有据；四、许东艳是否应对许东明的债务承担连带责任。

一、关于名汇廊公司与许东明签订的《特许经营合同书》是否合法有效的问题。

依法成立的合同应受法律保护。名汇廊公司与许东明于2013年3月20日签订《特许经营合同书》主体适格，内容除第十一条约定的违约金过高外，其余部分没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方应按合同严格履行。许东明主张该合同第二条、第十一条、第十二条为无效条款，无法律依据，法院不予支持。

二、关于许东明是否违约，应否承担违约责任的问题。

合同签订后，名汇廊公司依合同约定召开订货会，许东明亦依合同约定参加了订货会，并签署了《订单确认函》。根据名汇廊公司提供有许东明签字的订单确认函、名汇廊公司向简茜公司转账凭证、发货单、简茜公司出具的证明等证据，结合名汇廊公司提供的发货清单、照片等证据可以证明，作为特许方的名汇廊公司根据加盟方即许东明的申请向生产厂家简茜公司订购了衣物，并且杭州简茜公司将包括许东明订货在内的衣物发给名汇廊公司，名汇廊公司向简茜公司支付了货款。至此，名汇廊公司完成了合同约定的义务。许东明在名汇廊公司履行合同义务的情况下，应按合同约定支付货款并提取衣物，但许东明未按合同约定支付货款并提取衣物，已构成违约，应承担违约责任。

三、关于名汇廊公司各项诉请是否合理有据的问题。

1、关于名汇廊公司提出要求许东明支付货款427624元的问题。正如前述，名汇廊公司已按许东明的订货申请，向厂家订货并收到厂家发来的衣物，许东明应按合同支付货款。许东明辩称双方只履行了2013年4月4日的“订单”，没有履行2013年6月19日、9月3日、11月7日的“订单”，且双方签订的《特许经营合同书》已解除的主张，一审法院认为，许东明确实没有按合同第七条的约定在订货会结束后一周按订货的总金额20%将款项支付给名汇廊公司，但根据名汇廊公司与许东明签订的《特许经营合同书》第七条第1项：“由于每季订货会约提前半年订货，乙方所交付的订货定金依季节顺延”的约定，许东明交纳的订金31338元可以依季节顺延，且名汇廊公司根据许东明确认的订货继续向生产厂家简茜公司订货、支付货款、并收到衣物的行为只能说明名汇廊公司在放弃了收取许东明支付履约保证金的情况下，仍然继续履行合同。根据证据显示，许东明在签署《订单确认函》后未提的衣物共计1602件，总货款为423987.48元。综上，一审法院确定许东明应支付给名汇廊公司的货款为423987.48元，对超出的3636.52元的诉请，一审法院予以驳回。因许东明于2013年4月16日交纳名汇廊公司订金31338元，因此，许东明实应支付名汇廊公司货款392649.48元（423987.48元-31338元）。许东明向名汇廊公司支付货款的同时，名汇廊公司应将相应的衣物（详见香影服饰2013年冬装（羽绒）订单发货清单1，香影服饰2014年冬装订单发货清单2，天等香影店许东明冬装订单未提货品明细4，香影服饰2014年春装订单发货清单5，香影服饰2014年夏装订单发货清单6）交付给许东明。

2、关于名汇廊公司诉请许东明支付占用货款资金利息的问题。一审法院认为，合同中没有支付货款的时间约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项和第一百三十九条规定，应当在名汇廊公司给付衣物的同时，许东明向原告支付货款。现许东明尚未提取衣物，故名汇廊公司要求许东明支付利息没有法律依据，一审法院不予支持。

3、关于名汇廊公司要求许东明支付履约风险金128287元的问题。《特许经营合同书》第十一条第6款第项约定：乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的50%以上（含），须承担订单未提完部分的30%作为订单履行风险金，该履约风险金其实是对违约金的约定，由于被告许东明没有按合同约定支付货款已构成违约，依约应承担未提货款30%的违约金。由于合同约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百十一四条第二款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款之规定，一审法院向许东明进行释明是否需要调整违约金，经释明后许东明表示要求适当予以调整，故一审法院对违约金予以调整为20%。因此，许东明应按未提完衣物相应货款的20%向名汇廊公司支付违约金，即392649.48元×20%=78529.96元。

4、关于名汇廊公司要求解除其与许东明签订的《特许经营合同书》的问题。庭审中，名汇廊公司与许东明均同意《特许经营合同书》于2013年12月31日解除。因此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院确认名汇廊公司与许东明签订的《特许经营合同书》于2013年12月31日解除。

四、关于许东艳是否应对许东明的债务承担连带责任的问题。本案的《特许经营合同书》是名汇廊公司与许东明签订，合同的权利义务应由名汇廊公司与许东明享受或者承担，许东艳并非合同的相对人，不能享受合同权利，亦无需承担合同义务，故并非合同的相对人，与本案亦无利害关系，且名汇廊公司亦无证据证实许东艳是天等县香影女装店的实际经营者，因此，名汇廊公司要求许东艳对许东明的债务承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第六十一条、第六十二条第（四）项、第九十三条、第一百十一四条第二款、第一百三十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定，判决：一、许东明向名汇廊公司支付货款392649.48元［名汇廊公司同时将衣物（详见香影服饰2013年冬装羽绒订单发货清单1，香影服饰2014年冬装订单发货清单2，天等香影店许东明冬装订单未提货品明细4，香影服饰2014年春装订单发货清单5，香影服饰2014年夏装订单发货清单6）交付给许东明］；二、许东明向名汇廊公司支付违约金78529.96元；三、确认名汇廊公司与许东明签订的《特许经营合同书》于2013年12月31日解除；四、驳回名汇廊公司对许东艳的诉讼请求；五、驳回名汇廊公司的其他诉讼请求。案件受理费9616元，由许东明负担。

上诉人许东明不服一审判决上诉称：

一、一审判决关于许东明于开业后在名汇廊公司处选购夏季夏装、名汇廊公司已按照2013年6月19日、9月3日、11月7日《定单确认函》约定向简茜公司支付全部货款并已将定单货物全部提至南宁市经营场所存放等内容，属认定事实错误。

二、一审判决采信名汇廊公司提供的简茜公司证明、网上转账凭证、订单发货清单、照片、杭州市鸿运物流有限公司代运单等材料作为定案依据，既违背客观事实亦违背证据审核认定原则。

1、标有“2013年3月27日株洲市鸿运物流有限责任公司收款收据（代运单）”材料，既不能够证明该单据的真实性，亦不能够证明名汇廊公司已经按照订单要求代许东明垫付427624元货款并将该货物全部提到名汇廊公司住所的事实；“株洲市鸿运物流有限责任公司收款收据（代运单）”其中一份没有具体日期，备注部分（香影厂家来货市内送货费150元）是后面添加进去，不符合生活常理；“2014年元月21日宏世佳泰物流托运单”该托运单备注“香影厂家来货市内送货费＋130元”，也是后面加上去的，综上三份材料都是虚假的。

2、简茜公司2014年3月10日证明材料，出具证明的主体与名汇廊公司具有明显的利害关系，即与名汇廊公司有着长期而广泛的业务合作关系，名汇廊公司代理的众多加盟商均通过名汇廊公司与简茜公司发生间接的业务关系。但简茜公司没有证据证明“以上货品总代理（包括天等加盟商许东明）已全额汇款我司并货品订单已经提货完毕”的内容的真实性。据此，与当事人一方有明显利害关系的又缺乏其他补强证据的证明材料，依法不能作为定案依据。

3、订单发货清单材料由名汇廊公司单方制作，没有经过双方认可，发货清单亦没有双方《定单确认函》的相关明细表予以佐证，属于单方材料。

4、名汇廊公司提供的照片材料的真实性、合法性、关联性均无法认定，其一照片上为何种物品无法确定；其二照片上存放物品的时间、地点、物品所有人无法确定；其三照片形成的时间、地点无法确定，照片内容无法指向本案待查的事实，既不能证明照片上的物品为本案涉及的货物，亦不能证明照片上的物品为许东明没有提取的货物等事实。

5、名汇廊公司提供的网上转账凭证材料的三性都有问题。其一，转账单以及账号是否属实无法确定；其二，转账付款用途写为货款，但无法证明与本案争议的待查事实有关。名汇廊公司代理的众多加盟商均通过名汇廊公司与简茜公司发生间接的业务关系，转账款项内容涉及不同的加盟商交易主体和交易事项，因此，简茜公司2014年3月10日针对许东明作出的证明材料的虚假性尤为明显；其三，按名汇廊公司2013年10月20日商函称，如许东明在3天内没有与名汇廊公司沟通且连续45天不进货的，则按合同自动解除处理。名汇廊公司提供的2013年12月27日、2014年1月20日、2014年3月24日汇款单据，均在商函约定的期间之后发生，既然名汇廊公司明知许东明最后进货的时间为2013年10月23日，并已经通知许东明履行合同否则按自动解除合同处理，且明知许东明自此未作出如何意思表示或交易行为，换言之，名汇廊公司已明知按特许合同书第十一条第4项约定双方合同已经处于自然解除状态，同时，按照《合同书》第七订货定金使用及支持方式第一款约定：“定货会结束后一周内乙方按订货的总金额20%汇到甲方的账户，甲方才能给乙方下定单。”名汇廊公司当庭确认许东明没有按照上述三份“订单”要求及合同约定向名汇廊公司支付20%的货款，在许东明仅提供31338元“订金”而未支付任何货款的前提下，无论是依据上述合同约定或按照商业惯例，名汇廊公司在此情形下仍然为许东明支付货款的行为既不符合生活常理，亦不符合商业交易习惯。据此，名汇廊公司提供的三份转账单据无法证明其已代许东明向简茜公司支付“定单”货款的事实。

三、一审判决认为：“一、被告许东明主张该合同第二条、第十一条、第十二条为无效条款，无法律依据，本院不予支持。二、被告许东明是否违约，应否承担违约责任的问题。三、关于原告各项诉请是否合理有据的问题1、3”等相应内容的判决理由，既违背客观事实亦有悖法律规定。

1、本案特许经营合同属于名汇廊公司一方提供的格式合同，订立合同时，名汇廊公司没有采取合理方式提请许东明注意且没有作出任何说明，特许合同中的部分条款明显存在免除名汇廊公司责任、加重许东明责任、排除许东明主要权利等相关内容，如：二、授权期限及保证金使用方式；十一、乙方责任条款；十二、其他约定事项等条款。依照《合同法》第四十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十条的规定，许东明主张双方特许经营合同的上述条款无效，符合上述事实和法律规定。

2、名汇廊公司要求许东明支付427624元货款的第一项诉讼请求，违背客观事实，依法不能成立，一审判决第一项明显错误。名汇廊公司的第一项诉求与第四项诉求前后矛盾，相互冲突。第一项诉求旨在要求许东明继续履行合同，而第四项诉求则是要求解除双方的合同关系，基于前述事实，即双方均没有履行2013年6月19号、9月3号、11月7号“订单”义务且双方合同关系已经解除的事实，依照《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同解除后，司法实践采用直接效果说，即合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分产生返还等效果。继续履行不能与解除合同方式并用，因为解除合同旨在消灭双方的合同关系。据此，名汇廊公司要求许东明继续履行合同的第一项诉讼请求依法不能成立。一审判决既确认双方解除合同，又判决双方继续履行合同，自相矛盾，与法相悖。

3、名汇廊公司要求许东明支付占用货款资金利息的第二项诉讼请求及支付订单履约风险金的第三项诉讼请求，均没有事实和法律根据。许东明提交的证据足以证明，许东明已经履行2013年4月4日的订单义务，名汇廊公司关于许东明支付上述款项与双方订单没有关系的主张，没有事实根据。

（1）名汇廊公司要求许东明支付占用货款资金的6%利息没有事实和法律依据。第一，名汇廊公司没有证据证明其已代许东明垫付427624元货款，从而造成其资金被挤占的事实；第二，双方在合同中没有对占用资金所承担的责任作出任何约定；第三，双方在合同第十一条第6项的约定，作为乙方违约所应当承担的法律责任，如果许东明违约，只需承担该条约定的责任，不存在另行支付占用货款资金利息问题。一审判决不支持名汇廊公司的这一诉讼请求是正确的。

（2）根据双方订立的合同书第7条订货定金使用及支持方式，“订货会结束后一周内乙方按订货总额20%汇到甲方的账户，甲方才能给乙方下订单”，名汇廊公司主张许东明拖欠货款的三份订单是2013年6月19日、9月3日、11月7日，这三份订单根本没有履行，即双方均没有履行义务。理由是：在上述三份订单中，许东明提供了31338元定金，而没有支付任何货款，名汇廊公司也当庭确认许东明没有按这三份订单的要求向名汇廊公司支付货款，无论是根据上述合同的约定或者是按照商业惯例，名汇廊公司都不可能为许东明垫付40多万的货款，并且全部提货到南宁市本公司存放。在于本案，名汇廊公司没有证据证明其已代许东明垫付427624元货款并全部将货品提货至南宁市本公司从而给其造成库存压力及风险的事实，即名汇廊公司根本就没有代许东明向其总部汇款，更没有提货，名汇廊公司没有履行“订单”义务，也就不存在履约风险。

4、许东明是否违约，应否承担违约责任的问题。针对本案事实结合相关法律规定，合同法对违约责任采用严格责任归责原则，当事人要求违约方承担某个具体合同义务的责任，需要根据该合同特定的性质和内容，负不同的举证责任。

（1）本案名汇廊公司提出许东明存在未支付货款及没有及时提货等违约行为。双方合同第十一条乙方责任规定了不同程度的违约金，应当以合同具体的特定的违约行为作为支付违约金的条件。按照合同第七条的约定，“乙方将订货总额20%汇到甲方账户后，甲方才能下订单”，也就是说，乙方只有在甲方按合同约定下订单并代垫货款并且提货至南宁市本公司存放，乙方不按照合同或通知要求，未向甲方支付货款且不及时提货，当此情形出现的，乙方才需承担合同第十一条第6项约定的违约责任。本案中，名汇廊公司没有证据证明其已按照2013年6月19日、9月3日、11月7日订单要求向杭州总部汇款，并将货物全部提至南宁市公司住所存放，从而挤占其资金及造成库存压力等事实，约定的违约条件根本没有成就。

（2）双方合同第十一条有关违约金的约定，性质属于预定的损害赔偿款，旨在代替损害赔偿，此类违约金在性质上与预定的损害赔偿略有区别，但都是为了避免计算损失数额困难而确定的。根据法理，对此类违约金仍然需要实际损失发生的条件，从法律上看，守约方请求违约方承担损害赔偿责任应当举证证明损害事实的存在，名汇廊公司主张许东明挤占了其货款，应举证被告挤占货款的事实。名汇廊公司没有证据证明其已经按照合同约定向杭州总部下订单，代支付订单货款并将货物提至南宁市本公司存放，而许东明没有及时付款提货，从而造成资金被挤占、库存压力增大等损害后果的事实。

（3）一审判决关于名汇廊公司在放弃收取许东明支付履约保证金的情况下，仍然继续履行合同即论证名汇廊公司已完成合同约定的义务的判决理由，违背经验法则与生活逻辑，无异于支持强卖行为，明显违反合同法规定的合同自由原则。

四、一审判决适用法律错误。

一审判决适用《民法通则》第一百一十一条及《合同法》第六十一条、第六十二条等规定作出第一项、第二项判决，适用法律错误。

故，上诉人许东明上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判，即驳回名汇廊公司要求许东明支付货款427624元及履约违约金128287元的诉讼请求；二、维持一审判决第三项、第四项、第五项；三、一审、二审诉讼费用由名汇廊公司承担。

被上诉人名汇廊公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

一审被告许东艳述称：同意一审判决驳回名汇廊公司对许东艳的诉讼请求的判项，对其他问题不发表意见。

根据上诉人许东明的上诉理由和被上诉人名汇廊公司的答辩意见，以及一审被告许东艳的陈述意见，本院归纳当事人在二审诉讼中的争议焦点为：一、本案特许经营合同是否存在部分无效条款；二、上诉人在履行本案特许经营合同中是否存在违约行为；三、一审判决上诉人向被上诉人支付货款、违约金及被上诉人交付衣物给上诉人是否合法有据。

针对上述争议焦点，被上诉人名汇廊公司在二审诉讼中提供了以下证据：证据1、天等香影店开业照片，证据2、对账单，证据3、出库单，证据4、托运单，以上证据1-4拟证明上诉人从被上诉人处提货、退货、付款等事实；证据5、《香影品牌授权书》，拟证明被上诉人得到简茜公司授权。

对于以上证据，上诉人许东明的质证意见是：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，无法证明上诉人店面开业情况及店内衣物摆设情况；证据2系被上诉人单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不认可；证据3、4的出库单与托运单不相符，对其真实性、合法性、关联性不予认可；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，对被上诉人的经营资质没有异议。

对于以上证据，一审被告许东艳的质证意见是：与上诉人许东明的质证意见一致。

本院对被上诉人名汇廊公司提供的证据的确认：被上诉人未能证明证据1的形成时间，对该证据不予采信；证据2系被上诉人单方制作的对账单，其在一审中已作为证据提交，除有相关托运单、付款凭证佐证外，本院对对账单的其他记载事项不予确认；证据3的出库单系被上诉人单方制作，因无其他证据佐证，本院不予采信；证据4的托运单，系原件，具有真实性、合法性、关联性，可以作为查明本案事实的根据；当事人对证据5没有异议，本院予以确认。

经二审开庭审理，双方当事人对以下事实有存在争议：1、上诉人是否向被上诉人选购了夏季夏装；2、上诉人是否全部提取了2013年4月4日《订单确认函》所订购的货物；3、上诉人是否提取了2013年6月19日《订单确认函》所订购的货物；4、被上诉人是否从简茜公司提取了涉案四份《订单确认函》中订购的货物。

本院对上述争议的事实认定如下：1、被上诉人主张上诉人选购了夏季夏装，应对此承担举证证明责任。被上诉人未能提供托运单等有效证据证明上诉人选购了夏季夏装，且由于双方在《特许经营合同书》中约定，由被上诉人向上诉人赠送含有5000元吊牌价12年夏季货品的开业大礼包，不能从上诉人的开业时间推断出其选购夏季夏装的事实，故本院对被上诉人主张上诉人选购了夏季夏装的事实不予认定。2、上诉人主张其全部提取了2013年4月4日《订单确认函》所订购的货物，被上诉人则主张仅提取了部分货物。双方均未对此提供证据，本院认定上诉人提取了该订单的部分货物。3、2013年6月19日《订单确认函》所订货物为冬季服饰，由于双方当事人均认可上诉人于2013年10月22日支付的4万元款项是冬装货款，故本院认定上诉人提取了该订单的部分货物。上诉人虽认为该笔款项所对应的货物不包含在涉案四份《订单确认函》中，但未能提供证据，本院对其主张不予采信。4、被上诉人提供的简茜公司的托运单、证明以及上诉人向简茜公司的付款凭证均具有真实性、合法性关联性，亦符合一般交易规则，形成有效的证据链，可以证明被上诉人从简茜公司提取货物的事实，一审法院亦现场进行了核实，本院对该事实予以认定。

二审经审理查明：被上诉人名汇廊公司与上诉人许东明签订《香影服饰加盟合作意向书》，约定上诉人接受被上诉人的经营管理模式加盟香影品牌，同时交纳意向金3000元，意向金在正式加盟后转为合同保证金。当日，许东明向名汇廊公司交纳了3000元意向金。2013年3月20日，名汇廊公司（甲方）与许东明（乙方）签订《特许经营合同书》，约定：甲方接受乙方申请在广西天等县添新街开设“香影”品牌服饰专卖店；供货折扣及支持方式：甲方只接受乙方款到发货的原则，款未到账，甲方有权拒绝发货；配货支持方式：季度订单新品上市时，甲方通知乙方后一个星期内，乙方如没有及时汇款或书面委托甲方留货的，为了不影响甲方的库存及现金流，甲方有权对此批次订单货品进行调整或处理；订货定金使用及支持方式：为了帮助乙方有一个充足有序的进货计划，甲方每季举办的订货会，乙方须积极参加。乙方对每季订货会所订的货品须负起完全的责任。订货会结束后一周内乙方按订货的总金额20%汇到甲方的帐户，甲方才能给乙方下订单。由于每季度订货会约提前半年订货，乙方所交付的订货定金依季节顺延。乙方所交的定金随着订单货量的不断增加，不足订货金额20%的，应及时补足给甲方。定金是乙方对所订货品的预付款及保障，可作为最后一次订单的货款使用，中途不允许解冻使用。其中，合同第二条约定：“授权期限及保证金使用方式：经营期限为贰年，即2013年3月20日至2015年3月19日，合同签订的同时，乙方必须一次性向甲方交付合同履约保证金10000元，保证金须在合同签订时汇入甲方指定帐户方可生效，否则合同无效。保证金不能充当货款使用。合同期满后如乙方无违约，结算与甲方的货款后，凭单无息退还，如续约须提前六个月书面向甲方申请，续签时可转为下年度的合同保证金。甲方有权根据乙方销售业绩或推广力度等事项决定是否续约。如乙方有违约，甲方亦有权从保证金中扣除对乙方的罚款金额，并限乙方在罚款后一周内补足保证金额。”第十一条约定：“乙方责任：1、乙方不得出现恶意掺货（指在香影专卖店内经营香影以外的品牌服饰）或降价倾销等恶性竞争行为。①属第一次恶意掺货或降价倾销的，甲方除令其撤出掺货销售的货品和恢复价格外，将视其情节轻重，罚款伍仟元，所罚款项由甲方直接在乙方账上划拨，其中40%作为甲方查处费用，60%作为甲方品牌信誉损失赔偿费用。②属第二次恶意掺货或降价倾销的，甲方除令其撤出掺货销售的货品和恢复价格外，将视冲击市场的情节轻重，罚款壹万元，所罚款项由甲方直接在乙方账上划拨，其中40%作为甲方查处费用，60%作为甲方品牌信誉损失赔偿费用。③属第三次恶意掺货或降价倾销的，甲方将无条件取消该乙方经销权及所有支持政策，装修补贴支持立即取消，同时乙方须归还甲方已经发放的装修补贴，所造成的一切责任结果及损失由乙方承担，情节严重的将追究法律责任。2、乙方不得抄袭甲方款式或透露甲方商业秘密，否则视为乙方违约，甲方可单方终止合同，并处罚没收乙方的保证金和追究乙方的法律责任。3、乙方不得在甲方以外的其他途径进货或同其他香影店私自调货，一经发现，视为违约。甲方有权单方中止合同，并且保留对乙方要求赔偿经济损失的权利。乙方不得跨地区经营，一经发现，甲方将首次处罚乙方贰仟元，二次出现跨地区经营则处罚乙方肆仟元，依次累加。乙方不得进行网络性跨区域销售，一经发现，甲方将对乙方处罚叁仟元，并要求乙方在三日内删除网络图片。三日后再出现网络性跨区域销售的，甲方将处罚乙方每三日伍仟元，依次累加，直至取消销售权。乙方无权转让经营权，否则视为违约，甲方可单方面终止合约，并对乙方追讨所造成的经济损失。4、甲、乙签订合同25天内乙方装修并开业，如逾期未按规定开业，甲方有权单方终止合同，并有权不退还保证金或扣除部分保证金。如乙方连续超过45天不进货，则视乙方自行放弃经营甲方品牌的权利，本合同自动解除，保证金不退回，合同也自行终止。5、乙方应全力维护香影品牌在当地的形象，不得将品牌用于生产，不得随意更换商标及吊牌，不得随意改变吊牌价格，不得擅冒香影商标及由此派生的知识产权另作他用。6、乙方对每季订货会所订的货品须负起完全的责任（即须负责任提完季度所有订单货品），非甲方原因造成订单货品无法供给满足，属于乙方自身原因造成乙方季度订单货品未全部提完，给甲方造成库存压力及风险的，乙方须承担如下未提完订单量风险的违约金：①乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的10-19%，须承担订单未提完部分的15%作为订单履行风险金；②乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的20-39%，须承担订单未提完部分的20%作为订单履行风险金；③乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的40-49%，须承担订单未提完部分的25%作为订单履行风险金；④乙方季度订单未提完部分达到季度订单总额的50%以上（含），须承担订单未提完部分的30%作为订单履行风险金。7、为了乙方更好的提升香影品牌在当地的知名度，甲方每逢节假日或季末进行的促销活动，乙方须全面积极配合和甲方同步进行促销活动。8、乙方属于自主经营，自负盈亏，在甲方给予的督促及指导须全力配合与支持。乙方如有合伙人，在与合伙人共同经营的过程中乙方与自己的合伙人发生任何纠纷均与甲方无关，所造成的一切后果由乙方自行承担，乙方必须严格保守甲方的商业秘密，否则视为违约。”第十二条约定：“其他约定事项：1、为维护品牌价格形象，不参与不正当竞争，甲乙双方应全力保持货品折扣统一。2、合同期内，如乙方单方面提前终止合同，视为违约，保证金不退；乙方订单货品须如数提完，如无其他欠款的，甲方如数退还乙方订货定金作为最后一次进货货款使用，不能提取现金使用；如账上有余款的须作为货款使用。3、合同期内，如乙方有两季度订单货品未负责提完的，视为违约，甲方有权单方解约合同，保证金不退。4、合同期结束双方终止合同，乙方订单货品须如数提完，如无其他欠款的，甲方如数退还乙方订货定金作为最后一次进货货款使用，不能提取现金使用；如账上有余款的须作为货款使用；乙方符合甲方撤店流程的，甲方无息现金退还乙方品牌保证金。5、合同期满后如双方不续签合同或乙方在合同期内单方终止合同，乙方最后一次订单货品进货均为买断制，甲方不支持乙方享受该季度货品的跨季换货退货政策。7、合同到期后如双方不续签合同或乙方在合同期内单方面终止合同，乙方必须在终止之日起三天内将甲方提供给乙方的书面授权书、香影特许经营合同书、证明、牌匾及时归还甲方，原专卖店装修涉及香影名称及商标的部分也必须在三天内摘除，并寄给甲方审核。严禁乙方继续使用香影形象标志。如乙方不按约定时间拆除，继续使用香影形象标志的，除保证金不退还外，须承担侵权责任，按合同期内的进货金额赔偿给甲方。7、其他约定事项：（1）乙方店铺营业面积达50-60㎡间及乙方年度完成净进货指标50万元的，甲方给予乙方店铺装修补贴600元／㎡，经验收合格经营满1个月返还30%、满12个月返还30%、满18个月返还40%。（2）乙方区域属于老店翻新级别，甲方特殊支持乙方开业大礼包价值10988元（含5000元吊牌价12年夏季货品）。”

合同签订当日，许东明向名汇廊公司支付履约保证金7000元。2013年4月4日，许东明参加香影2013年秋装及羽绒服订货会，并签署《订单确认函》。该函载明：根据本次订货会的规定，本次订货会订金只收取总订货金额的15%。贵方在本次订货会所订的货品共计702件，总金额407298元（注：零售金额）请您将总金额折后208923元金额的15%订金共计31338元，在订货会结束5天内汇至公司帐户（即2013年4月10日前）。许东明于当日向名汇廊公司支付订金31338元。2013年4月28日，许东明开办天等县香影女装店，该店经济性质为个体工商户。2013年6月19日，许东明参加香影2013年冬季订货会，并签署《订单确认函》。该函载明：根据本次订货会的规定，本次订货会订金只收取总订货金额的15%。贵方在本次订货会所订的货品共计444件，总金额311296元，折后金额149422元。2013年9月3日，许东明参加香影2014年春季订货会，并签署《订单确认函》。该函载明：根据本次订货会的规定，本次订货会订金只收取总订货金额的15%，贵方在本次订货会所订的货品共计360件，总金额158550元，折后金额76104元。2013年11月7日，许东明参加香影2014年夏季订货会，并签署《订单确认函》。该函载明：根据订货会的规定，贵方在本次订货会所订的货品共计826件，总金额（零售）332284元，折后金额159496元。上述四份《订单确认函》签订后，名汇廊公司按订单要求向简茜公司订货。简茜公司除按2013年6月19日《订单确认函》实际发给名汇廊公司的货物为441件，总金额为148434.72元外，其余三份《订单确认函》均按订货要求发完所订货物。许东明仅提取了2013年4月4日、6月19日二份《订单确认函》所订的部分货物，未提完所订其他货物。许东明向名汇廊公司支付了以下几笔款项：于2013年4月24日支付8.2万元，于2013年4月28日支付2万元，于2013年5月13日支付3.5万元，于2013年8月16日支付5万元，于2013年8月27日支付3万元，于2013年10月22日支付4万元，于2013年11月27日支付1万元。其中，双方当事人均认可2013年10月22日支付的4万元款项系冬装货款。

另查明，简茜公司于2012年12月1日出具《香影品牌授权书》，授权名汇廊公司法定代表人罗志光为香影品牌在广西的特约经销商，期限为2012年12月1日至2015年11月30日。简茜公司向名汇廊公司提供了“香影时尚”商标注册证。

一审庭审中，名汇廊公司与许东明均认可本案《特许经营合同书》于2013年12月31日解除。

本院认为：

一、关于本案特许经营合同是否存在部分无效条款的问题。

《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”本案特许经营合同，是名汇廊公司为其开展特许经营活动单方预先拟定，属于格式合同。该合同第二条、第十一条、第十二条约定的内容虽多体现为许东明一方的责任或义务，但这些约定系名汇廊公司作为特许方对其特许的经营资源的正当维护，属正常商业交易范围，没有免除其责任，也没有加重许东明一方的责任或者排除其主要权利。本案特许经营合同，没有违反法律强制性规定，属于合法有效的合同。许东明上诉称本案特许经营合同第二条、第十一条、第十二条属无效条款，于法无据，本院不予采信。

二、关于上诉人在履行本案特许经营合同中是否存在违约行为的问题。

本案特许经营合同明确约定：“为了帮助乙方（即许东明）有一个充足有序的进货计划，甲方（即名汇廊公司）每季举办的订货会，乙方须积极参加。乙方对每季订货会所订的货品须负起完全的责任。”、“乙方对每季订货会所订的货品须负起完全的责任（即须负责任提完季度所有订单货品），非甲方原因造成订单货品无法供给满足，属于乙方自身原因造成乙方季度订单货品未全部提完，给甲方造成库存压力及风险的，乙方须承担如下未提完订单量风险的违约金。”据此，许东明负有提完其在每季订货会上所有订单货品的义务。许东明参加了四次季度订货会，并签订了四份《订单确认函》，名汇廊公司亦根据许东明签订的订单向简茜公司提取了相应的货品。许东明未提完所订货品，违反了上述约定，构成违约。许东明上诉称，其未向名汇廊公司支付订货定金，因此名汇廊公司不应向简茜公司下订单，也就不存在未提完货品的违约行为。但根据本案特许经营合同的约定，订货定金是对所订货品的预付款及保障，可作为最后一次订单的货款使用，中途不允许解冻使用。同时，订货定金可依季节顺延。许东明于2013年4月4日支付了该日《订单确认函》的订货定金31338元，并先后领取了该《订单确认函》及2013年6月19日《订单确认函》所订的部分货品。在履行合同过程中，许东明分多次陆续总计支付了货款267000元，且许东明直至2013年11月26日最后一次支付货款亦未要求取消任何一份《订单确认函》，其所支付的订货定金也基本足额顺延2013年9月3日、2013年11月7日两份《订单确认函》的定金。名汇廊公司向简茜公司提取四份《订单确认函》所订货品，并无不妥。因此，本院对许东明的该上诉主张不予支持。

三、一审判决上诉人向被上诉人支付货款、违约金及被上诉人交付衣物给上诉人是否合法有据。

如前所述，许东明存在违约行为。一审庭审中，名汇廊公司与许东明均认可本案特许经营合同书已于2013年12月31日解除，本院对此予以确认。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后，合同关系归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分则视具体情况发生恢复原状、赔偿损失等责任。继续履行的请求，与合同解除的法律效力不符，不属于合同解除可行使的救济权利。本案中，名汇廊公司在要求解除本案特许经营合同的同时，请求许东明提取所剩订单货品并支付货款，实质上是行使继续履行合同的请求权，该请求于法不符。而且，许东明在特许经营合同解除后，不再享有使用约定经营资源的权利，同时判令其提取货品，也会导致其无法正常销售货品。一审法院在判决解除本案特许经营合同的同时，支持名汇廊公司的该项请求，属于适用法律不当，本院予以纠正。

合同解除后，名汇廊公司可以要求许东明赔偿损失。本案特许经营合同第十一条第6项明确约定了属许东明一方的原因造成季度订单货品未全部提完的，将按未提完部分货品占季度订单总额的比例，承担相应的订单履行风险金的违约金责任。该违约金条款是双方当事人对违约导致的损失金额的预定，应以此为基础确定损失赔偿金额。许东明在履行合同过程中，总计向名汇廊公司支付货款267000元，而其签订的四份《订单确认函》所订货品的价值合计为593945元，许东明应就订单未提完部分按特许经营合同第十一条第6项约定的比例，向名汇廊公司支付订单履行风险金。许东明上诉要求撤销一审关于违约金的判项，缺乏依据，本院不予支持。名汇廊公司对一审判决的违约金部分没有异议，本院予以维持。

综上所述，许东明的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以部分支持；一审判决认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民三初字第80号民事判决第二、三、四、五项；
　　二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民三初字第80号民事判决第一项。
　　一审案件受理费9616元，由许东明负担1300元，由广西南宁名汇廊贸易有限公司负担8316元。二审案件受理费8368元，由上诉人许东明负担1400元，由被上诉人广西南宁名汇廊贸易有限公司负担6968元。
　　上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　胡桂全
审　判　员　屈勇强
代理审判员　涂媛媛
二〇一五年六月二日
书　记　员　谢志丹

附相关法律条文：
　　《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）
　　第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。