上诉人（原审原告）陆玉民。
　　委托诉讼代理人刘毅，广西知君律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人张世贤。

被上诉人赵文芳

上诉人陆玉民因与被上诉人赵文芳买卖合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2017）桂0621民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭进行了审理，并于2017年10月19日召集各方当事人到庭质证、调解。书记员何志玲担任法庭记录。上诉人陆玉民的委托诉讼代理人刘毅、张世贤，被上诉人赵文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人陆玉民上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人赵文芳承担。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，表现在：一、关于陆玉民主张赵文芳拖欠货款89538.4元的事实，其提供的《出货单》、手机短信、微信及电话录音已形成完整的证据链，足以证实赵文芳拖欠货款的事实，但一审法院对此认定不当，判决错误。2016年3月1日，赵文芳与广西梵爵服饰有限公司分别签订《群豪男装特许加盟合同》及《代销（补充）协议》，陆玉民作为广东群豪服饰有限公司”群豪”系列服饰广西区的总代理与赵文芳实际履行《群豪男装特许加盟合同》及《代销（补充）协议》的相关权利义务。在合同签订后，陆玉民已按合同及补充协议的相关约定发货给赵文芳。陆玉民作为广西区总代理，所有给赵文芳的发货数量及金额全部经过公司专用的管理系统进行出货确认。陆玉民向一审法院提供的《出货单》就是证明其给赵文芳发货的货款总金额。从陆玉民提供的《出货单》可看出，其共给赵文芳发去总价为390307元的服饰，期间赵文芳又向陆玉民退货共计货款769元，故最终陆玉民给赵文芳发了共389538元的服饰。赵文芳在接收服饰后只支付了30万元的货款，余下89538元一直未支付。陆玉民多次通过短信、微信向赵文芳催还欠款，并保留了相关电话录音，但赵文芳至今仍未支付剩余货款（含代销货款）89538.40元。二、赵文芳拖欠陆玉民货柜道具违约金5万元。根据《群豪男装特许加盟合同》第五条装修约定及补充约定，赵文芳未按合同约定履行70万元（只支付了30万元进货款）的进货指标任务，已构成违约，其需向陆玉民全额支付货柜道具款，故赵文芳需向陆玉民支付5万元货柜道具违约款。三、依据《群豪男装特许加盟合同》的约定，陆玉民有权要求赵文芳继续履行合同并支付服装订金173175.30元。赵文芳在2016年群豪秋冬订货会上订货，并签名确认具体订货明细。根据合同约定，赵文芳应在下单后一个星期内支付30%订金173175.30元。但赵文芳未按期支付订金，在其没有书面提出撤销订货订单申请且承诺尽快缴付订金情况下，陆玉民本着友好合作的关系，代其向广东群豪服饰有限公司支付了订货订金173175.30元。赵文芳应向陆玉民返还该订金。综上，请求二审法院支持陆玉民的诉讼请求。

被上诉人赵文芳答辩称，陆玉民的上诉请求、事实和理由没有法律依据。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人陆玉民向一审法院起诉请求：一、判决赵文芳偿还陆玉民货款312713.70元及利息（以312713.70元为基数，从2016年7月12日起至本案全部款项偿还完毕之日止，按银行贷款利率的四倍计付）；二、本案的诉讼费由赵文芳承担。

一审法院认定事实：陆玉民是广东群豪服饰有限公司”群豪”系列服饰广西壮族自治区总代理。2016年3月1日，赵文芳与广西梵爵服装有限公司签订了《群豪男装特许加盟合同》，合同第一条约定”甲方授权乙方合法经营‘群豪’商标系列产品（且本合同规定的经销产品仅限于该商标），具体授权商标见本合同附件1<授权‘群豪’商标序列明细表>。乙方享有经销权的合同有效期限自2016年3月1日至2017年1月31日。”合同第二条约定”自双方签订本合同之日起三日内，乙方应向甲方支付履约保证金人民币共计2万元。在乙方违反本合同约定或在消费者直接向甲方索偿而应由乙方补偿甲方时，甲方有权选择从保证金中扣减由此对甲方造成的经济损失及乙方应当承担的违约金和罚款，但甲方应通知乙方。若乙方对甲方有未结清之债务，或有未赔偿之损失，保证金不足以补偿甲方经济损失的，则甲方仍有权向乙方追偿全部损失。”合同第六条约定”在甲方举办的订货会结束后，乙方提交订单后七日内，乙方应交齐货品订金，订金数额为所订货品结算价总金额的百分之三十。乙方支付订金后，无故取消订单，甲方有权不予退还乙方的订金。乙方支付货品订金后，甲方按照订单投入上产，如因乙方订购量不足等原因甲方不投产的，甲方可以通知乙方取消订单。乙方未支付订金或未全额支付订金，甲方有权取消订单，并由乙方承担由此而给甲方造成的全部经济损失的责任。”合同补充条款约定”2016年合同期内乙方进货指标不低于70万元（净回款额），甲方给予乙方货柜、模特、衣裤架、灯具支持，收取50%支持部分货柜、道具、灯具款，一年后返还。”合同甲方（即广西梵爵服饰有限公司）的员工杨伟群作为代表人签名，但未盖公司公章，赵文芳本人有签名确认。合同签订后，陆玉民指派卓凡一品装饰工程有限公司到赵文芳位于上思县的服装店中进行了装修，装修工程结算款为10万元。同时，陆玉民给赵文芳提供了服装，赵文芳将保证金2万元、货柜押金5万元及货款30万元汇入陆玉民的账户。2016年5月3日赵文芳与陆玉民签订了《代销（补充）协议》，协议第三条约定”乙方代销范围为群豪品牌服饰系列产品”。协议签订后，陆玉民向赵文芳提供货品，赵文芳负责代销工作。2016年4月1日，赵文芳在2016秋冬订货会上订货，应交付30%订金173000元，但赵文芳下订单一个星期内没有支付订金173000元，陆玉民在赵文芳未支付订金的情况下向广东群豪服饰有限公司支付了订货订金173000元。2016年12月29日，广西梵爵服饰有限公司出具《证明》，载明”兹证明2016年3月1日广西梵爵服饰有限公司（甲方）与上思县赵文芳（乙方）签订《群豪男装特许加盟合同》，实际上陆玉民（广西群豪的总经销商）才是该合同中甲方的权利、义务人，所有货物（含货柜）都是陆玉民供给赵文芳的。广西梵爵服饰有限公司确认由陆玉民向乙方赵文芳主张全部权利和承担全部义务，我公司不会重复行使权利和承担义务。”2017年7月30日，广西梵爵服饰有限公司出具《证明》，载明”杨伟群（身份证号：）是广西梵爵服饰有限公司的员工，负责公司的业务，杨伟群于2016年3月1日与赵文芳签订的《群豪男装特许加盟合同》是代表广西梵爵服饰有限公司签订的，履行合同的甲方是广西梵爵服饰有限公司。”

一审法院认为，广西梵爵服饰有限公司与赵文芳签订的《群豪男装特许加盟合同》系双方当事人的真实意思表示，虽然当时合同甲方是由杨伟群作为代表人签字，没有盖有公司公章，但杨伟群是广西梵爵服饰有限公司的员工，负责公司的业务，由其代表广西梵爵服饰有限公司签约不违反法律、行政法规的强制性规定，赵文芳本人亦有签名确认，应属合法有效，双方均应遵照合同严格履行。关于陆玉民的诉讼主体问题，《群豪男装特许加盟合同》是赵文芳与广西梵爵服饰有限公司签订的合同，在实际履行合同义务过程中，合同甲方的权利人、义务人为陆玉民，赵文芳亦承认在合同履行过程中是与陆玉民进行交易，保证金、押金、货款全部都是汇到陆玉民的账户，同时广西梵爵服饰有限公司也出具《证明》，载明”兹证明2016年3月1日广西梵爵服饰有限公司（甲方）与上思县赵文芳（乙方）签订《群豪男装特许加盟合同》，实际上陆玉民（广西群豪的总经销商）才是该合同中甲方的权利、义务人，所有货物（含货柜）都是陆玉民供给赵文芳的。广西梵爵服饰有限公司确认由陆玉民向乙方赵文芳主张全部权利和承担全部义务，我公司不会重复行使权利和承担义务”。陆玉民与赵文芳之间存在买卖合同关系，陆玉民的诉讼主体适格。

关于陆玉民诉请赵文芳支付所欠服装款89538.40元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中陆玉民仅提供了出货单、手机短信、微信用于证明赵文芳欠陆玉民货款89538.40元的事实，但是出货单仅仅是记录了出货的情况，陆玉民并没有提供赵文芳收货的情况，手机短信、微信也并没有提到赵文芳欠陆玉民货款89538.40元，不足以证明赵文芳尚欠陆玉民89538.40元货款的事实，故对陆玉民该项诉讼请求不予支持。

关于陆玉民诉请赵文芳支付货柜款50000元的问题，《群豪男装特许加盟合同》补充约定：”2016年合同期内乙方进货指标不低于70万元（净回款额），甲方给予乙方货柜、模特、衣裤架、灯具支持，收取50%支持部分货柜、道具、灯具款，一年后返还”，合同签订后，赵文芳已经按照约定支付陆玉民货柜押金5万元。现赵文芳未按照合同约定履行义务，赵文芳的行为已经违约，因此赵文芳支付给陆玉民的货柜押金5万元不予退还给赵文芳，但合同未约定在赵文芳违约未履行合同义务的情况需要支付全部的货柜款，陆玉民对赵文芳的该项诉讼请求超过了赵文芳依照合同约定应承担的民事责任，故不予支持。

关于陆玉民诉请的要求赵文芳支付服装订金173175.30元的问题，《群豪男装特许加盟合同》第六条第二款约定”在甲方举办的订货会结束后，乙方提交订单后七日内，乙方应交齐货品订金，订金数额为所订货品结算价总金额的百分之三十。乙方未支付订金或未全额支付订金，甲方有权取消订单，并由乙方承担由此而给甲方造成的全部经济损失的责任。”本案中，赵文芳在订货会后提交了订单，但未在一个星期内支付货品订金，甲方即陆玉民有权取消订单，但陆玉民没有取消订单反而在没有赵文芳同意授权的情况下向广东群豪服饰有限公司支付了货品订金，该订单不是赵文芳的真实意思表示，陆玉民的该项诉讼请求超过了赵文芳依照合同约定应承担的民事责任，故不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回陆玉民的诉讼请求。案件受理费2995元，由陆玉民负担。

上诉人陆玉民在二审期间向本院提供如下证据：1、2016年5月28日、30日的通话录音，证明赵文芳在通话中承认欠款19000元及陆玉民有35000元的代卖货品在赵文芳处的事实；2、群豪男装[L]店铺收货单，证明陆玉民发给赵文芳的货品已经赵文芳确认，而收货单与仓库出货单统计的货品特征及数量一致。

被上诉人赵文芳在二审期间未向本院提交证据。

经质证，赵文芳对陆玉民提供的证据均不予认可，认为陆玉民提供的通话录音有可能造假，而群豪男装[L]店铺收货单是系统导出来的。本院认为，经法庭播放，结合赵文芳在一审庭审时陈述其是跟陆玉民委托的代理人张世贤经理交易的事实，通话录音具有真实性、合法性、关联性，赵文芳对其真实性不予认可，但未提供相关反驳证据推翻其真实性，故本院予以采信；群豪男装[L]店铺收货单与仓库出货单、赵文芳与张世贤的通话录音等证据相互印证，证明陆玉民提供给赵文芳的货品的种类及数量，本院予以采纳。

一审判决查明事实属实，二审予以确认。

二审另查明，在陆玉民提供的广东群豪服饰有限公司收缴订金通知所附店铺订货明细表中”客户确认”栏有赵文芳的签字。该明细表记载：店铺编号为GXJ068；店铺名字为广西上思店。陆玉民提供的群豪男装[L]仓库出货单（批发出货）记载：店铺编号为GXJ068；店铺名字为广西上思店。群豪男装[L]客户月结表及群豪男装[L]仓库出货单记载的供货总金额为390307.78元，退货金额为769.38元，尚欠货款数额为89538.40元，供货客户名称为广西上思店，店铺编号为GXJ068。群豪男装[L]店铺收货单记载，经客户广西上思店确认的货品总价款为390307.78元。在2016年5月30日赵文芳与张世贤的通话记录中提到，服饰库存（代销）总额为344723元，已卖出的服饰进价款约为43000多元。

综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：陆玉民请求赵文芳支付剩余货款89538.40元、货柜违约金5万元及订金173175.30元有无依据。

本院认为，一审法院根据陆玉民提供的《群豪男装特许加盟合同》，广西梵爵服饰有限公司出具的《证明》及赵文芳将履约保证金、押金、货款全部都是汇到陆玉民的账户等事实，认定陆玉民与赵文芳之间存在买卖合同关系及陆玉民的诉讼主体适格，双方对此均未提出上诉，本院二审对此予以确认。

关于陆玉民请求赵文芳支付剩余货款89538.40元的问题。陆玉民为其请求提供了群豪男装[L]客户月结表及群豪男装[L]仓库出货单、群豪男装[L]店铺收货单，证明其向赵文芳供货数额及赵文芳尚欠其货款89538.40元。赵文芳对该月结表出货单不予认可。陆玉民在二审中提供了其代理人张世贤与赵文芳的通话录音、群豪男装[L]店铺收货单进一步佐证赵文芳尚欠其货款的事实。本院认为，虽然仓库出货单、店铺收货单均没有赵文芳的签字确认，但从陆玉民提供的有赵文芳签字的店铺订货明细表可看出，陆玉民提供的仓库出货单的供货对象是赵文芳。又从赵文芳与张世贤的通话录音可看出，赵文芳的库存量（包括代卖货品）总额加上其已经销售的服饰进价所得的价款总额与陆玉民提供的仓库出货单上的供货总额基本一致。因此，陆玉民提供的广西圣天物流有限公司托运单、群豪男装[L]客户月结表和仓库出货单、店铺订货明细表、手机短信、微信、电话录音形成完整的证据链，以上证据高度概括地证明了陆玉民提供的证据及主张的真实性，即其供给赵文芳的服饰总价款为390307.78元，退货金额为769.38元，扣除赵文芳已支付的30万元，赵文芳尚欠陆玉民货款89538.40元。因此，陆玉民请求赵文芳支付剩余货款89538.40元于法有据，本院予以支持。赵文芳对陆玉民提供的证据及主张不予认可，并主张自己只提了30万元货品，但未提供证据证明其主张，本院对其抗辩主张不予采纳。对陆玉民在一审中提出的要求赵文芳支付相应货款利息的请求，其在二审中明确表示放弃利息请求，其行为属于自由处分其权益的行为，未损害赵文芳及他人的合法权益，本院予以支持。

关于陆玉民请求赵文芳支付货柜违约金5万元的问题。陆玉民主张赵文芳未达到合同约定的进货指标不低于70万元构成违约，应向其支付货柜违约金5万元。根据案涉合同对货柜相关权利义务的约定，即”2016年合同期内乙方进货指标不低于70万元（净回款额），甲方给予乙方货柜、模特、衣裤架、灯具支持，收取50%支持部分货柜、道具、灯具款，一年后返还”，赵文芳虽进货没有达到指标，但陆玉民请求其支付5万元违约金超出了合同约定，没有事实依据。一审法院对陆玉民的该项请求不予支持正确，本院对此予以维持。

关于陆玉民请求赵文芳赔偿订金173175.30元的问题。因《群豪男装特许加盟合同》第六条第二款约定：”在甲方举办的订货会结束后，乙方提交订单后七日内，乙方应交齐货品订金，订金数额为所订货品结算价总金额的百分之三十。乙方未支付订金或未全额支付订金，甲方有权取消订单，并由乙方承担由此而给甲方造成的全部经济损失的责任。”本案中，赵文芳在订货会后提交了订单，但未在一个星期内支付货品订金，甲方即陆玉民有权取消订单，但陆玉民没有取消订单反而向广东群豪服饰有限公司支付了货品订金173175.30元。造成其定金损失的过错在于陆玉民自己，因此其请求赵文芳赔偿定金损失没有事实依据和法律依据。一审对陆玉民的该项请求不予支持正确，本院对此亦予以维持。

综上所述，由于上诉人陆玉民在二审中提供新证据，致一审认定事实部分错误，实体处理部分不当，本院予以部分改判。上诉人陆玉民的部分上诉请求成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销防城港市上思县人民法院（2017）桂0621民初428号民事判决；
　　二、被上诉人赵文芳支付货款89538.40元给上诉人陆玉民；
　　三、驳回上诉人陆玉民的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2995元（上诉人陆玉民已预交），二审案件受理费5990元（上诉人陆玉民已预交），共计8985元。由上诉人陆玉民承担6413元，被赵文芳承担2572元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　陈　雁
审判员　　　　　宋丞致
审判员　　　　　潘云燕
二〇一七年十二月十五日
书记员　　　　　何志玲