原告上海飞讯餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区紫秀路100号8幢（E栋）620室。
　　法定代表人黄建东，职务总经理。
　　委托代理人魏艳，上海诚康律师事务所律师。

被告上海市工商行政管理局闸北分局，住所地上海市闸北区洛川中路880号。
　　法定代表人张瑾，职务局长。
　　委托代理人陆文杰，该局工作人员。
　　委托代理人孙旭峰，该局工作人员。

原告上海飞讯餐饮管理有限公司（以下简称飞讯公司）不服被告上海市工商行政管理局闸北分局（以下简称闸北工商局）作出的沪工商闸案处字（2013）第080201310274号行政处罚决定书，于2013年10月29日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于11月12日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案，原告飞讯公司的委托代理人魏艳、被告闸北工商局的委托代理人陆文杰、孙旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告闸北工商局于2013年6月28日作出沪工商闸案处字（2013）第080201310274号行政处罚决定书，认定原告于2012年2月14日注册成立。同年1月21日，原法定代表人沈一平以其个人名义向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“香芋仙”商标注册申请（由“香芋仙”三个文字加两个小孩图形构成，申请注册在第43类商品上）。2012年2月8日，国家商标局给予沈一平注册申请受理通知书。之后，沈一平与黄建东达成股权转让协议，将原告股权转让给黄建东和邢志远两人，授权原告使用“香芋仙”商标，原告在经营过程中以推广加盟店的形式对外从事经营活动。2012年6月23日至2013年1月17日，原告在上海授权九家加盟店经营“香芋仙”商标甜品，该九家加盟店均在其店面门头突出使用“香芋仙”商标，与休闲国联股份有限公司（以下简称休闲公司）所注册的“鲜芋仙”、“芋仙”商标近似，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项的规定，构成了未经休闲公司许可在同一种商品上使用与“鲜芋仙”、“芋仙”相近似的商标的行为。被告认定原告的非法经营额为人民币210092元（以下币种均为人民币），决定对原告处罚如下：一、没收、销毁侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的芋圆244箱（规格为500g×20包）；二、罚款420184元。被告于2013年11月22日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：

（一）证据

1、关于对飞讯公司涉嫌商标侵权及虚假广告的行为申请交办的请示及批复、立案审批表，证明被告经请示上海市工商行政管理局（以下简称市工商局），市工商局批复同意被告立案。

2、实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单、延长（查封、扣押）期限决定书及（场所、设施、财物）清单、解除行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单，证明被告依法作出行政强制措施，扣押芋圆244箱（规格为500g×20包）。

3、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书、行政处罚听证通知书挂号信函收据、听证公告、听证笔录，证明被告根据原告的申请，依法于2013年5月21日举行听证。

4、行政处罚决定书、缴纳罚款通知书及送达行政处罚决定书的送达回证，证明被告依法作出行政处罚决定并送达原告。

5、2013年3月6日被告对原告经营场所、冷库进行检查所作的现场笔录2份，证明被告检查原告位于闵行区紫秀路的经营场所，发现原告授权他人使用“香芋仙”品牌的协议书及租赁真南路1730号22栋上海浩霆冷藏物流有限公司冷库的合同一份；被告检查原告在真南路1730号22栋租赁的冷库，发现原告在该冷库存放芋圆产品，规格为“500g×20包”一箱，在小包装的食品标签上均标有“香芋仙”文字及芋头小孩图形。

6、对原告代理人邢志远所作的询问笔录3份，证明原告存在侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的违法行为。

7、对原告加盟商崔开丰、刘庄、唐胜平所作的询问笔录3份，证明原告授权加盟商使用“香芋仙”商标，侵犯了“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权。

8、原告9家加盟商门面的照片，证明原告授权共和新路店、上大店、富强街店、华江路店、东昌路店、福海路店、正大生活馆店、恒达广场店、阜康西路店等9家加盟商使用“香芋仙”商标。

9、在原告仓库内拍摄的照片，证明原告销售的侵权商品的标识。

10、从原告网站截屏打印的图片，证明原告在互联网上开设网站，对外宣传“香芋仙”商标，招揽加盟商加盟。

11、原告提供的销售统计表、收取授权加盟费统计表、总分类账复印件、收据复印件，证明原告的经营情况。

12、原告分别与共和新路店加盟商崔开丰、华江路店加盟商徐昌茂、东昌路店加盟商金军华签订的加盟协议复印件共3份，证明原告授权加盟商使用“香芋仙”商标的情况。

13、商标注册申请受理通知书复印件、商标部分驳回通知书复印件，证明沈一平于2012年1月21日向国家商标局提出“香芋仙”商标注册申请，国家商标局于同年2月8日受理，于2013年1月23日作出商标部分驳回通知书，告知沈一平初步审定在“养老院”上使用“香芋仙”的注册申请，予以公告；驳回在“酒吧服务、预定临时住宿、饭店、餐厅、自助餐馆、快餐馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆、咖啡馆”上使用该商标的注册申请，理由为该商标文字部分与休闲公司在类似服务项目上注册的“鲜芋仙”、“芋仙”商标近似。

14、授权书、公司股权转让协议，证明沈一平在收到商标注册申请受理通知书后与原告签订授权书，授权原告终身使用“香芋仙”商标。

15、加工委托合同复印件，证明原告销售商品的进货来源情况。16、物流服务合同复印件，证明原告所售商品的仓储情况。

17、房屋租赁合同复印件，证明原告经营场所的租赁情况。

18、投诉书、企业法人营业执照、商标注册证及相关材料，证明2012年10月26日，富世餐饮管理（上海）有限公司以“芋仙”注册商标在中国地区的专属使用权人的名义向被告投诉原告加盟商崔开丰侵犯“芋仙”注册商标专用权。

19、被告对崔开丰作出的行政处罚决定书，证明因侵犯注册商标专用权，被告对辖区内的原告加盟商崔开丰进行行政处罚。

20、企业法人营业执照复印件、委托书、委托人身份证复印件、受托人身份证复印件、加盟商身份证的复印件，证明原告的经营主体资格、委托代理人接受被告调查、加盟商的身份情况。

21、情况说明函，证明原告在收到听证通知书后，告知被告因原告股东邢志远在担任公司执行长期间，工作多有疏失错漏，经公司董事会2013年4月21日决定，免去其执行长职务，不再担任任何管理职务，无权代表原告对外签收法律文件，无权代表原告确认任何事实或作出任何保证。该决定自2013年4月22日起生效。

22、听证申请书、委托书、身份证明及原告在听证程序中提供的销售统计表、收授权加盟费、管理费统计表、原告分别与昌里路店加盟商、恒达广场店加盟商签订的加盟协议复印件共2份、原告向商标评审委员会提出的复审理由、原告拍摄的“鲜芋仙”与“香芋仙”店面对比照片复印件等材料，证明原告向被告申请听证，并在听证程序中提供了有关材料。

（二）依据

《商标法》第五十二条第一项、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十八条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第五十七条，国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条。

原告飞讯公司诉称，原告申请注册的“香芋仙”商标与休闲公司注册使用的“鲜芋仙”、“芋仙”商标在文字构成、整体视觉效果、店面装修风格上存在显著区别，未侵犯休闲公司注册使用的“鲜芋仙”、“芋仙”商标专用权。原告正向国家商标局申请复审，在复审结果出来前，被告不宜直接认定原告侵权。原告在被告调查期间从未授权邢志远接受询问及代表原告提供任何资料或数据，被告作为证据使用的委托书存在明显瑕疵。被告为简化办案，要求原告制作了与事实严重不符的收授权加盟费统计表和销售统计表作为定案证据，执法行为存在瑕疵。原告向上海市闸北区人民政府（以下简称闸北区政府）申请行政复议，闸北区政府维持了被告的行政处罚决定。原告认为，被告的处罚决定损害了原告的合法权益，故诉请法院判决撤销被告于2013年6月28日作出的沪工商闸案处字（2013）第080201310274号行政处罚决定书。

被告闸北工商局辩称，原告使用的“香芋仙”商标与休闲公司的“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标近似，属于《商标法》第五十二条第（一）项所规定的情形。被告依据该法第五十三条的规定，对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，请求法院维持被诉行政处罚决定。

经质证，原告对被告提供的证据1-5、7-10、12-19、21、22均无异议。对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，认为邢志远未经原告授权，对公司运营情况的陈述与事实不符，2份询问笔录关于加盟费的陈述不一致。原告认为，加盟费应当以原告代理人在听证程序中的陈述为准。对证据11中的销售统计表、收取授权加盟费统计表有异议，认为是被告在查处过程中要求原告制作的，结果可能与实际情况不相符。关于原告的实际销售情况，原告有对应的财务流水账可供佐证，而销售统计表中8月22日至9月6日的销售金额，原告处的财务流水账并无相应记录。原告在听证过程中曾申请被告对原告的非法经营额予以审计，但未获被告准许。对证据20中邢志远的委托书的真实性有异议，原告在听证程序中就曾提出异议，认为原告法定代表人黄建东曾委托邢志远在被告查处崔开丰侵权案件中，以原告的名义接受询问和提供证据材料，并出具了加盖原告公章的空白委托书。邢志远至被告处后，根据被告工作人员的要求填写了委托书的内容，委托期限为自2012年11月13日至2013年2月12日止，未填写调查事项。现委托书的委托期限记载为“自2012年11月13日至2013年8月12日止”，其中的“8”是被告将“2”涂改而成。原告认为，与委托书一并提供的黄建东的身份证复印件落款日期为2012年11月13日，崔开丰提供的本人身份证复印件落款日期为2012年11月27日，此时本案尚未立案，故原告认为被告将原告在崔开丰案件中的委托书挪至本案使用，对无权代理人邢志远进行询问，构成程序违法。

原告对被告的职权依据、作出行政处罚决定所适用的法律规范均无异议。

原告在审理中提供了如下证据：

1、原告收授权加盟费、管理费统计表，原告分别与昌里路店加盟商、恒达广场店加盟商签订的加盟协议2份（同被告证据22中的材料），证明根据加盟协议，昌里路店和恒达广场店的加盟费均为39800元，而被告提供的证据11显示昌里路店的加盟费为28000元，恒达广场店的加盟费为18800元。原告在听证程序中向被告提供了上述材料，指出昌里路店和恒达广场店的加盟费应当以此为准，但被告在作出处罚时未予采纳。

2、销售统计表、2012年8月22日至2012年9月6日的原始财务记录（同被告证据22中的材料），证明原告原始财务记录上并无销售统计表上自2012年8月22日至2013年1月14日的销售金额。

3、原告拍摄的“鲜芋仙”与“香芋仙”店面对比照片复印件（同被告证据22中的材料），证明原告加盟商在门头、地面、墙壁、吧台、桌椅、服饰、菜牌等方面均与“鲜芋仙”门店存在显著区别，故不构成侵犯注册商标专用权的行为。

4、国家商标局网站上查询的流程单截屏，证明原告注册商标申请被国家商标局驳回，原告提出复审申请，现复审决定尚未作出，故被告不应认定原告实施了侵犯注册商标专用权的行为。

经质证，被告对原告提供的证据1中2份加盟协议的真实性有异议，认为在调查阶段，原告并未提供上述2份加盟协议，提供的收授权加盟费统计表（即被告证据11中的收授权加盟费统计表）显示恒达广场店的授权加盟费为18800元，未包含昌里路店的授权加盟费。在听证阶段，原告提供了上述2份加盟协议。因原告在调查阶段提供的收授权加盟费统计表显示的加盟费低于协议约定的金额，被告鉴于不能因当事人提出申辩而对其加重处罚，故以原告在调查阶段提供的收授权加盟费统计表作为处罚的依据。对证据2中的原始财务记录的真实性有异议，认为在本案调查期间，原告代理人邢志远自述原告在经营活动中不开具发票，只开具收据，财务记账不规范，授权加盟协议只有少量留存，其余加盟协议寻觅无踪，无法提供完整且符合规范的账册和票据。在此情况下，原告制作并提供了真实反映其经营情况的收授权加盟统计表、销售统计表，由原告代理人签字并经原告盖章确认，故被告据此作为处罚的依据，而未采纳原告提出的审计申请。认为证据3与被告认定原告商标侵权无关，照片内容只能反映出原告加盟店与“鲜芋仙”门店在装潢上存在差异。认为证据4只能证明原告提出复审的事实，间接证明“香芋仙”商标注册申请被国家商标局驳回。国家商标局已在初审中认定原告的“香芋仙”商标与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标近似，在商标申请复审阶段，工商部门对商标侵权行为进行处罚并不违反法律规定。

审理中被告陈述，《意见》第九条规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。根据该规定，结合国家商标局向休闲公司发放的“鲜芋仙”、“芋仙”商标注册证，被告认定原告的违法经营额为原告向加盟商收取的加盟费103200元、原告向加盟商提供带有“香芋仙”商标标识的芋圆原材料已售部分的货值58092元、带有“香芋仙”商标标识的芋圆原材料库存部分的货值48800元，共计210092元。

对于被告的以上陈述，原告对非法经营额包括芋圆原材料已售和库存部分的货值及库存部分的货值为48800元均无异议，但提出以下异议：1、“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标不是服务商标。2、被告将加盟费全部列为非法经营额有误。原告作为餐饮管理公司，本身有合法的经营范围，如企业管理和企业营销策划。原告向加盟商收取的加盟费，并非完全与注册商标有关，其中的技术使用费、培训服务费、培训期间的材料费、品牌宣传的费用，应当排除在非法经营额之外。3、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十三条的规定，办案人员收集的证据应当查证属实才能作为处罚依据，被告作为证据的收授权加盟费统计表和销售统计表系原告应被告要求而制作，被告获得后并未向加盟商查证，原告在听证过程中提供的2份加盟协议能够证明收授权加盟费统计表和销售统计表的内容有误，故被告作为证据的2份统计表不能作为定案的依据。原告认为，原告在实际经营中财务混乱，实际原材料销售额无法统计，非法经营额的认定应当以审计结果为准。

经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：

1、被告提供的证据1-5、7-10、12-19、21、22，具有真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采纳。

2、被告提供的证据6，系被告在查处涉嫌侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权违法行为过程中对邢志远所作的调查笔录，其中2013年3月6日、2013年3月28日的2份笔录形成于本案立案后、原告撤销邢志远的代理权之前，符合证据的有效要件，本院予以采纳。2012年11月15日的笔录虽形成于被告立案前，但处于原告的委托期限内。根据笔录的内容，被告2名工作人员依法向邢志远出示了执法证件、发放了《政务公开书》、告知了申请回避的权利，邢志远向被告表示，受原告法定代表人的委托，前来解决原告所使用的“香芋仙”品牌使用情况及网上发布公司信息一事。本院认为，法律并未禁止行政执法机关在正式立案前询问违法行为嫌疑人，该笔录的形成过程和内容并不存在严重违法的情形，故本院对该证据予以采纳。

3、被告提供的证据11，均盖有原告的公章，能够证明所有材料均由原告提供，故本院对该证明内容予以确认。

4、被告提供的证据20中的邢志远的委托书，手写的委托期限为“自2012年11月13日至2013年8月12日止”，其中的“8”存在修改的痕迹。根据原告陈述，该委托书系原告委托邢志远在被告查处崔开丰侵权案件中向被告提供，手写部分的内容由邢志远在被告处填写。对此，本院认为，该委托书未填写调查事项，其印刷部分明确载明受委托人的委托事项和声明分别为“回答询问，提供证据材料，并接受有关行政执法文书”、“在接受调查中所回答询问并提供的证据材料，委托人均予以认可，并对其提供证据材料的真实性予以负责”，加之崔开丰系原告的加盟商之一，崔开丰使用“香芋仙”商标源自原告的授权，故原告在出具委托书时，完全有理由会预见到邢志远接受被告询问、向被告提供证据材料会涉及原告授权他人使用“香芋仙”商标的情况，因此原告出具委托书的行为应当理解为未限定邢志远的代理期限，邢志远向被告陈述原告公司的经营情况、提供收授权加盟费统计表和销售统计表并未超出原告的委托权限。之后，原告并未对邢志远的代理人资格向被告提出异议，直至2013年4月22日才向被告出具情况说明函，告知被告自同年4月22日起，邢志远无权代表原告对外签收法律文件，亦无权代表原告确认任何事实或作出任何保证。本院认为，该情况说明函应当理解为原告自2013年4月22日起取消邢志远的代理权，但并不具有向前溯及的效力，且如果确由被告将邢志远委托书的委托期限截止日从2013年2月12日改为2013年8月12日，原告对此并不知情，那么原告只需出具委托他人的委托书即可，无需向被告出具取消邢志远代理权的情况说明函。综上所述，本院认为，在无证据证明邢志远的委托书的委托期限由被告篡改的情况下，原告对该委托书真实性的异议不足采信，本院对该委托书予以采纳。对于该组证据中的其他证据，原告不持异议，本院予以采纳。

5、原告提供的证据1-3，与被告提供的证据22中的相关材料相同，能够证明原告在听证程序中曾向被告提供，对此本院予以确认。

6、原告提供的证据4，能够证明原告提出复审申请、截止到查询时复审决定尚未作出之事实，对此证明内容，本院予以采信。

本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：2012年1月21日，案外人沈一平向国家商标局提出“香芋仙”商标注册申请，申请注册在第43类商品上。同年2月8日，国家商标局给予沈一平注册申请受理通知书。同年2月14日，原告注册成立。同年5月6日，沈一平与黄建东签订股权转让协议，将其持有的原告股权全部予以转让，并赋予原告“香芋仙”商标的注册申请权及正式注册后的商标专有权。之后，原告在上海授权九家加盟店以“香芋仙”商标从事餐饮经营活动，该九家加盟店均在其店面门头突出使用“香芋仙”商标。2012年10月26日，富世餐饮管理（上海）有限公司以“芋仙”注册商标在中国地区的专属使用权人的名义向被告投诉原告加盟商崔开丰侵犯“芋仙”注册商标专用权。被告在对崔开丰案调查中发现，原告授权加盟商使用的“香芋仙”商标与休闲公司所注册的“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标近似，经请示市工商局，市工商局将本案交被告查办。被告于2013年3月6日立案并扣押了标有“香芋仙”商标的芋圆244箱（规格为500g×20包），就该案的有关事实对原告代理人邢志远及其加盟商制作了询问笔录，原告向被告提供了收授权加盟费统计表、销售统计表、收据、加盟合同等相关材料。4月22日，原告向被告出具情况说明函，告知被告自即日起邢志远不再担任原告的任何管理职务，无权代表原告对外签收法律文件，无权代表原告确认任何事实或作出任何保证。5月2日，被告解除了对244箱芋圆的行政强制措施，并告知原告有权陈述、申辩和要求举行听证。被告应原告的申请，于5月21日举行听证会，原告出席听证会进行陈述、申辩并提供有关证据材料。2013年6月28日，被告作出沪工商闸案处字（2013）第080201310274号行政处罚决定书，认定原告授权加盟商使用“香芋仙”商标的行为，违反了《商标法》第五十二条第（一）项的规定，构成未经休闲公司许可在同类商品上使用了与“鲜芋仙”、“芋仙”相近似的商标的行为，决定对原告处罚如下：一、没收、销毁侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的芋圆244箱（规格为500g×20包）；二、罚款420184元。被告于2013年7月3日向原告送达了该处罚决定书。原告不服，于同年8月27日向闸北区政府申请行政复议，闸北区政府于同年10月10日作出维持被诉行政处罚决定的复议决定。

另查明，2013年1月23日，国家商标局作出商标部分驳回通知书，告知沈一平初步审定在“养老院”上使用“香芋仙”的注册申请，予以公告；驳回在“酒吧服务、预定临时住宿、饭店、餐厅、自助餐馆、快餐馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆、咖啡馆”上使用该商标的注册申请，理由为该商标文字部分与休闲公司在类似服务项目上注册的“鲜芋仙”、“芋仙”商标近似。之后，原告向商标评审委员会申请复审。诉讼中原告自述，商标评审委员会至今尚未作出复审决定。

本院认为，根据《商标法》第五十四条的规定，工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为有权依法查处。本案中，被告接“芋仙”注册商标权利人的举报，在对违法行为嫌疑人崔开丰调查过程中发现原告涉嫌商标侵权，经请示市工商局，市工商局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，将本案移交下级工商行政管理机关即被告管辖，故被告具有对本案的管辖权。

在执法程序方面，被告经市工商局交办管辖后正式立案调查，同时对有关物品采取了扣押措施。因案情复杂，被告依法延长了扣押期限。在调查过程中，被告对原告及其加盟商制作了询问笔录，获取了收授权加盟费统计表、销售统计表、收据、加盟合同等相关材料，在法定期限内对扣押的物品作出了解除扣押的决定，依法向原告告知有权陈述、申辩和要求举行听证。经原告申请，被告依法举行了听证会，听取了原告的陈述、申辩并接受了原告提供的有关证据材料。在法定办案期限内，被告对本案作出了被诉行政处罚决定。被告的上述执法程序，符合法律规定。

在事实认定方面，本案存在以下争议焦点：1、被诉行政处罚决定认定原告实施了侵犯注册商标专用权的行为是否正确。2、被诉行政处罚决定对原告非法经营额的认定是否有误。3、邢志远在本案中是否具有原告代理人的资格。关于邢志远在本案中是否具有原告代理人资格的问题，本院在对被告提供的邢志远的委托书的证据认定方面已有详细论述，故不再赘述。现就其他争议焦点，分别阐述如下：

一、关于被诉行政处罚决定认定原告实施了侵犯注册商标专用权的行为是否正确，本院认为，根据本案被诉行政处罚决定作出时施行的《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权。根据《意见》，服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。本案原告授权加盟店在店面门头使用“香芋仙”商标，售卖芋圆、仙草、布丁等甜品。与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标相比，“香芋仙”中的“香”与“鲜芋仙”中的“鲜”读音接近，其他两个文字相同，文字整体排列近似，服务项目相同，容易使消费者对服务来源产生误认。被告据此判定“香芋仙”商标与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标近似，理由充分，且国家商标局部分驳回原告注册申请的理由也印证了被告的定性准确，故被告认定原告实施了侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的行为，符合法律规定。原告加盟店与“鲜芋仙”、“芋仙”店铺在店面装潢上是否相似，并非判断是否构成商标侵权行为所需考量的法定因素，故本院对原告提出的店面装潢不相近似的理由，不予理会。工商行政管理机关根据《商标法》的规定，认定是否构成商标侵权行为，并非以征求商标注册部门的意见为查处商标侵权行为的前置条件，且商标评审委员会的复审决定并不具有终局性，故原告以复审决定尚未作出为由，认为被告不应认定原告实施了侵犯注册商标专用权的主张，本院不予采信。

二、关于被诉行政处罚决定对原告非法经营额的认定是否有误，本院认为，根据《意见》第九条规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。本案中，被告向加盟商收取的加盟费，系加盟商有权使用“香芋仙”商标而向原告支付的对价；原告向加盟商提供的外包装标有“香芋仙”商标的芋圆原材料，直接用于加盟商的经营，故被告认定原告非法经营额的涵盖项目符合法律规定。被告认定的原告违法经营额，有询问笔录、收授权加盟费统计表、销售统计表、收据、实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单等材料为证。原告在调查阶段自述财务记账不规范，在听证阶段申请审计但自始至终未提供真实、完整的会计账簿、发票等凭证，故被告对原告提出的审计申请未予采纳，并无不当。原告在向被告出具的委托书中承诺对其提供证据材料的真实性负责，并在调查阶段向被告提供了包括收授权加盟费统计表在内的相关材料，现原告主张以其之后提供的2份对己不利的加盟合同作为计算相关加盟费的依据，本院认为，被告关于加盟费的计算，客观上并未对原告产生不利影响，故本院对原告的主张，不予采纳。

在法律适用方面，被告依据的《商标法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《意见》和参考的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在被告作出被诉行政处罚决定时均真实有效，所涉具体条款的内容与被诉行政处罚决定相关。被告依据《商标法》的规定，决定没收、销毁侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的芋圆244箱，并依据《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，在法定处罚幅度内，确定对原告的罚款金额为420184元，适用法律正确。

综上，被告作出沪工商闸案处字（2013）第080201310274号行政处罚决定书，具有相应的管辖权限，认定的主要事实清楚，适用法律正确，执法程序合法。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

驳回原告上海飞讯餐饮管理有限公司要求撤销被告上海市工商行政管理局闸北分局于2013年6月28日作出的沪工商闸案处字（2013）第080201310274号行政处罚决定书的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由原告上海飞讯餐饮管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　　　汪霄云
审　判　员　　　　叶　一
人民陪审员　　　　唐　芩
二〇一三年十二月二十七日
书　记　员　　　　吴金怡

附：相关法律条文

《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》

第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

……

（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。