上诉人（原审被告）：青岛新创品企业管理有限公司，住山东省青岛市黄岛区峨眉山路396号光谷软件园57号楼7楼。
　　法定代表人：庄桂萍，执行董事兼经理。
　　委托诉讼代理人：王建伟，北京市京师（济南）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：钱运到，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：李秀文，女，××××年××月××日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
　　委托诉讼代理人：王秋山，山东新岛律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：黄爱柱，山东新岛律师事务所律师。

上诉人青岛新创品企业管理有限公司（以下简称新创品公司）因与被上诉人李秀文服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新创品公司的委托诉讼代理人王建伟、钱运到，被上诉人李秀文及其委托诉讼代理人王秋山、黄爱柱，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人青岛新创品企业管理有限公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人新创品公司应当向被上诉人李秀文返还服务费42240元，没有事实和法律依据。第一，上诉人新创品公司与被上诉人李秀文签署的《创业指导服务协议》合同期间届满，双方之间的权利义务已经终止。合同履行期间内，上诉人已经严格按照合同的约定，向被上诉人李秀文交付了教材、教案、课程更新等教学资料、提供了包括店面筹备、开业咨询以及经营期间的持续性日常咨询服务，且被上诉人也已经实际开店，经营状况良好，其已经实际占用了上诉人的经营资源（一审时上诉人提交的证据一至证据五能够予以证实），合同目的已经实现。被上诉人李秀文缴纳的合作费用恰好正是新创品公司提供服务的对价，一审法院在上诉人已经完全履行合同义务的情况下，判决上诉人新创品公司向被上诉人李秀文返还服务费用，没有事实和法律依据。第二，根据上诉人新创品公司员工贺玉林与被上诉人李秀文的微信聊天记录（一审时上诉人提交的证据五）可以证实，因被上诉人李秀文的家庭原因单方面要求解除合同，从而致使教育培训无法正常进行，被上诉人存在过错。因此在上诉人新创品公司不存在任何违约行为的情况下，一审法院判决上诉人新创品公司向被上诉人李秀文返还42240元的服务费，明显没有事实和法律依据。综上，在上诉人新创品公司完全履行合同义务且不存在违约的情况下，判决上诉人新创品公司向被上诉人李秀文返还42240元的服务费，明显属于认定事实错误。二、即便一审法院认为上诉人提供的服务存在轻微瑕疵，一审法院判决上诉人新创品公司向被上诉人李秀文返还42240元的服务费用也过高，应当予以减少。第一，根据涉案合同第七条：“上诉人新创品公司收取被上诉人李秀文的总费用为128000元，新艺代课件费占总费用的60%，咨询服务费占总费用的40%”，结合上诉人新创品公司在一审法院提交的证据三、证据四，上诉人已经按照涉案合同的约定，向被上诉人交付了课件材料以及日常更新教学资料，上诉人新创品公司不应当返还被上诉人李秀文任何课件费用，但一审法院却判决上诉人新创品公司向被上诉人李秀文返还教材费中的30%，即23040元，明显属于认定事实错误。第二，根据涉案合同的第9.10条：“乙方结合当地的法律法规、政策及甲方的意见，为甲方提供开店选址建议，但因甲方资金、房屋属性及经营等原因导致甲方不同意选址或者虽开业但不能通过相关部门审批验收，不能实现预期盈利的，所有损失由甲方自行承担，甲方并不得以此为由要求退款”。上诉人为被上诉人提供的仅为选址建议，选址的决定权在被上诉人手中，因选址原因导致的后果应由被上诉人自行承担。被上诉人李秀文主张因选址问题导致门店不符合政策要求，无法通过验收，但李秀文未提交教育主管部门要求其整改或不能办学的相关证据予以证明，也未提交相应的证据证明因此所造成的损失，所以因选址问题所导致的后果应由被上诉人李秀文承担。第三，一审法院认为上诉人在派遣选址老师上门提供选址建议中存在一定过错，但被上诉人李秀文未将涉案房屋的具体情况提供给上诉人新创品公司，亦存在过错。综合来看上诉人仅仅存在轻微过错，且上诉人已经履行了日常咨询指导等服务，选址建议的费用在咨询服务费中所占的比例甚微，而一审法院却判决上诉人新创品公司向被上诉人李秀文返还咨询服务费的50%，即19200元，判决返还的数额与过错程度明显不当，数额过高，明显属于认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，应撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审。

被上诉人辩称，一、上诉人一方未完全履行合同，且因为错误履行给被上诉人造成巨大的经济损失，构成根本违约，理应退回相应费用。上诉人所称的已完全履行合同、选址属合同履行中的轻微瑕疵等与事实严重不符。1.本案系服务合同纠纷，服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务关系的协议。本案双方协议约定了系由上诉人提供选址服务，被上诉人已依约交付了合作费用，提供指导服务应系上诉人的主要义务，上诉人应依约提供包括“结合当地的法律法规、政策及甲方的意见，为甲方提供开店选址建议”等详细指导服务内容。因为选址是涉案教育培训项目经营的前置条件，且上诉人一方也明示了被上诉人一方不能私自选址“如不通过总部审核，私自定店而产生的所有问题由客户本人负责”，说明上诉人对经营地址具有最终的审核决定权。2.根据涉案合同的约定，上诉人对教育培训项目的选址应结合当地的法律法规、政策及原告的意见，进行调查和评估后为被上诉人提供参考，但上诉人并未对青岛市开办教育培训项目的相关法律法规等现行有效的规范性文件予以熟悉，在不考虑其他约定服务的情况下，就其选定场地的建筑面积不符合青岛市的规定标准来看，也体现了其提供服务的不专业性，至于上诉人辩称选址系被上诉人自行选定，则更证明上诉人未提供约定的选址指导服务。同时，上诉人并未就已经向被上诉人提供专业的商圈调查和评估等指导服务进行举证，应承担举证不能的法律后果。二、从事教育培训属于需要行政前置审批的项目，本案上诉人的经营范围不包括教育培训内容，未经过行政审批，不具备从事教育培训的基本资质，为被上诉人提供咨询及选址服务、课程指导的工作人员均不具备教育从业资质，未取得教师资格证书，从根本上无法实现被上诉人一方的合同目的，在实际中也没法合法合规的完成双方合同所约定的服务项目，因此应对被上诉人的损失承担赔偿责任。本案无论是新创品管理公司还是新艺代教育公司，均系信息咨询公司，其经营范围已明确标示仅为咨询内容，且上诉人咨询的内容中不得含有教育培训，青岛新艺代公司营业范围中不存在“教育培训”项目，而上诉人约定对被上诉人进行的课程培训服务项目及新艺代培训店面及开业咨询项目，均系教育培训的内容，尽管上诉人持有“新艺代”授权，但上诉人始终未提交证据证明其自身资质及其工人答员均符合从事教育培训的条件，足以导致其无法实现被上诉人一方的合同目的。综上，上诉人在提供约定指导服务过程中存在严重过失，涉案合同因项目选址问题未能实际履行的过错在于上诉人一方，上诉人应负有退还服务费用及赔偿被上诉人经济损失的责任。

李秀文向一审法院提出诉讼请求：解除双方于2019年9月18日签订的《创业指导服务协议》及附属协议；新创品公司返还李秀文创业指导服务费128000元，支付违约金50000元并赔偿损失290000元，共计468000元；本案诉讼费、保全费、担保费由新创品公司承担。

一审法院认定事实：2019年9月18日，李秀文（甲方）与新创品公司（乙方）签署了《创业指导服务协议》及附属协议各一份，《服务协议》约定：…第二条基本原则。2.1甲乙双方秉持精诚团结、共同发展的合作理念产，以不断完善的服务模式，本着提供高质量教育的宗旨，努力提高新艺代教育的社会地位和荣誉，促进新艺代教育事业的繁荣和发展，同时为双方创造经济效益，实现共赢发展。…第三条合作目标。3.1提升双方主体的竞争优势、完善双方的智力资本、推动双方的健康持续发展。3.2通过多种形式的资源共享，为双方开拓多元化、多形式的盈利空间。3.3双方形成长期的战略合作伙伴关系，提升双方的社会认知度。第四条甲方资格的获得。乙方为甲方提供创业指导服务，甲方在自行选定的场所开设、经营教育机构。…第五条服务内容。5.1甲方委托乙方就甲方拟实施的“新艺代”项目提供创业指导服务。5.2甲方委托乙方提供上述项目的创业指导服务，具体包括以下三项：5.2.1课程培训；5.2.2店面咨询；5.2.3开业咨询。第六条协议有效期限。自2019年9月18日起至2020年9月17日止。第七条服务费用。…7.1甲方应按约定向乙方支付创业指导服务费128000元。上述服务费实为乙方对甲方咨询服务费、新艺代教育课件费的收取，咨询服务费占总收取服务费的40%，主要包括甲方从乙方获得的店面筹备、开业、经营阶段的相关指导和协助；新艺代教育课件费占总收取服务费的60%，主要包括甲方从乙方处获得的标准规范的教材、教案、教学大纲。7.2自本协议签订之日起甲方单方解除协议，或因甲方的原因导致本协议在有效期内未能履行完毕，乙方已收取的费用不予退还。第八条甲方的权利及义务。…8.5甲方应建立独立的相应经济组织…完成工商、税务、消防、教育、民政部门必需的登记注册，具备自有或租赁能注册成为办学机构的合法场所，完成开业所需的有关法律手续…第九条乙方的权利及义务。…9.1乙方有权根据本协议约定收取创业指导服务费等。…9.6乙方应向甲方提供标准规范的教材、教案、教学大纲，可指导机房设置培训课程，组织师资培训和运营管理培训，通过媒体统一进行广告宣传，统一组织各种形式的市场促销和公关活动，以不断完善和先进的通讯手段为甲方提供信息服务。…9.8乙方在经营计划方面可以结合甲方所在地的具体条件，对甲方的开设、经营活动进行综合性援助。…9.10乙方结合当地的法律法规、政策及甲方的意见，为甲方提供开店选址建议，但因甲方资金、房屋属性及经营等原因导致甲方不同意选址或虽开业但不能通过相关部门审批验收、不能实现预期赢利的，所有损失由甲方自行承担，甲方并不得以此为由要求退款。…第十四条违约与处罚。如因一方违约给对方造成了经济损失，违约方应根据造成损失的程度支付不低于5万元以上的违约金。另，《品牌形象代言校合作明细》约定：“…5.金牌选址老师上门选址。6、金牌招生老师上门运营招生”。…第十一条不可抗力。…11.1如发生不可抗力，导致任何一方无法履行本协议时，在不可抗力持续期间应中止协议，履行期限按上述中止时间自动延长，遭受不可抗力的乙方不承担违约责任。2019年9月18日，李秀文通过POS刷卡及现金支付款项128000元。新创品公司为李秀文开具了号码为7669731、7669732的收据2张，合计金额为128000元，收款事由新创品公司注明系“合作费用”。2020年6月17日，新创品公司为李秀文补开发票号码分别为11882769、11882766的增值税发票2张，合计金额128000元。上述票据均由新创品公司盖章确认。

再查明，新创品公司系自然人投资或控股有限责任公司，其经营范围包含教育信息咨询（不含教育培训及举办托幼机构）等。青岛新艺代教育咨询有限公司系自然人独资有限责任公司，经营范围包括教育信息咨询（不含出国留学）、商务信息咨询等。2017年11月7日，青岛新大陆文化传媒有限公司与上诉人新创品公司签订商标许可使用授权书，许可新创品公司使用新艺代商标，许可期限为2017年11月7日至2025年10月6日。

又查明，2018年12月7日，青岛市教育局发布关于印发《青岛市民办教育培训机构设置标准》的通知，该标准第十条规定“（办学场所与设备设施）培训机构应当有与办学项目和办学规模相适应的固定办学场所，办学场所总建筑面积不得少于200平方米”。

对双方有争议的事实和证据，一审法院作如下认定：1、李秀文提交了《青岛市民办教育培训机构设置标准》打印件一份、租赁合同一份，证明李秀文与案外人马志伟于2019年9月24日签订《商铺租赁合同》，租赁坐落于青岛市黄岛区作为与新创品公司合作的“新艺代美术”项目的房屋，商铺面积114.45平方米。但根据《青岛市民办教育培训机构设置标准》的规定，培训机构的办学场所总建筑面积不得少于200平方米及不得使用民用住宅，因李秀文系在新创品公司的指导及要求下选定校址，新创品公司对店面选址的指导服务行为构成违约。新创品公司质证认为，对李秀文提交《青岛市民办教育培训机构设置标准》的真实性无异议，但该证据与本案无关，且《青岛市民办教育培训机构设置标准》也并非法律或者行政法规，不应当适用。对商铺租赁合同的真实性及证明目的有异议，该合同是李秀文单方提供，提供的房产证是复印件，不能证明与本案的关联，且李秀文提交的商铺租赁合同明确表明了租赁的性质为商铺而非住宅，且店铺地址是李秀文自行选取，李秀文之前未向新创品公司提供过租赁合同，新创品公司不知情。一审法院认为，双方签订的《创业指导服务协议》第四条约定：“甲方资格的获得。乙方为甲方提供创业指导服务，甲方在自行选定的场所开设、经营教育机构。”第9.10约定：“乙方结合当地的法律法规、政策及甲方的意见，为甲方提供开店选址建议，但因甲方资金、房屋属性及经营等原因导致甲方不同意选址或虽开业但不能通过相关部门审批验收、不能实现预期赢利的，所有损失由甲方自行承担，甲方并不得以此为由要求退款。”结合上述两条的约定，新创品公司有为李秀文提供店面咨询的义务，亦应当对当地法律法规、政策有相应的了解并对李秀文店面选址进行指导，但本案新创品公司未履行其为李秀文恰当选址提供咨询的义务，新创品公司应当对李秀文承担相应的责任，而李秀文亦未提交证据证明已告知新创品公司其所租赁房屋的相关具体情况，其亦应承担一定的责任。

2、新创品公司提交了李秀文与新创品公司员工李丽、宋梦娇微信聊天记录各一份，证明新创品公司在合同存续期间，持续地为李秀文提供技术服务和指导，根据聊天记录，新创品公司持续性向李秀文提供后续更新课件、为李秀文制作活动策划方案、及时解答李秀文经营过程中遇到的问题，不存在违约；李秀文与新创品公司员工贺玉林微信聊天记录、通话录音文本一份，证明李秀文开业后经营不错，根据聊天记录显示，李秀文称她的学校生源有40多个，年后没有疫情的话会上不少学生，同时根据录音，李秀文也明确承认其在签署合同前对被新创品公司告的经营模式进行了充分了解，充分认可新创品公司品牌的市场价值，新创品公司不存在欺诈，是因为李秀文单方原因不打算继续经营，并非新创品公司违约导致合同目的不能实现。李秀文质证认为，对新创品公司提交证据真实性认可，但对证明目的不认可，虽然李秀文在电话中认可自己不想经营该项目，但其原因在于李秀文与新创品公司在微信聊天中提出的因为教体局发来的文件要求培训机构不能复课，以及因核验面积不通过不能办理办学许可证等原因，李秀文与新创品公司的上述记录同时也说明了李秀文其实不知悉2018年教育局出台对培训机构办学场所面积的限制性条件，而双方签订的合同9.10中已约定，新创品公司应知悉当地的政策法规并进行指导，更加证明了新创品公司未尽到合同约定的指导义务。一审法院认为，双方对上述证据的不存在异议，对上述证据依法予以采信。根据上述证据所载明的内容可见，新创品公司提供两名带店督导老师庞传康、刘磊为李秀文提供带店等义务，并进行了相关指导，但新创品公司并未结合当地的法律法规、政策等为李秀文提供符合规定的店面选址，故对李秀文告所持新创品公司未尽到合同约定指导义务的质证意见，一审法院依法予以采纳。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、双方签订的创业指导服务协议及附属协议是否应当解除；2、新创品公司是否应当返还李秀文创业指导服务费、支付违约金并赔偿损失。结合法庭调查所查明的事实，一审法院作如下判定：

1、关于本案所涉创业指导服务协议及附属协议是否应当解除的问题。双方签订的创业指导服务协议及其附属协议系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议约定的合作期间为2019年9月18日至2020年9月17日，至本案庭审时，该协议约定的合作期间已届满，双方未延长合作期，故本案所涉创业指导服务协议及附属协议已终止，已无解除的必要。

2、关于新创品公司是否应当返还李秀文创业指导服务费、支付违约金并赔偿损失的问题。根据双方协议约定，李秀文向新创品公司交纳了服务费128000元，该服务费包含60%为教材费、40%咨询服务费。双方签订协议后，李秀文进行了教育培训的相关经营，新创品公司为李秀文提供了教材、课件等培训材料。虽新创品公司存在未履行其为李秀文恰当选址提供咨询的义务，但因李秀文已开展了教育培训的经营活动，招收了约40名学生参加培训，李秀文已接受了新创品公司的培训指导与服务，且李秀文未提交教育主管部门要求其整改或不能办学的相关证据证明其主张，故依据公平原则，双方应当各自分担部分服务费。本案中，需结合双方的合同履行情况，酌情确定上诉人与被上诉人之间服务费的承担比例。又因李秀文曾在与新创品公司员工的聊天记录中作出由于家庭原因不想继续经营的意思表示，其对于教育培训的未能持续正常履行亦应当承担部分责任。综合全案案情考量，一审法院酌定，服务费1280000元中，60%的教材费76800元，应由新创品公司返还李秀文其中的30%，为23040元；40%的咨询服务费38400元，应由新创品公司返还李秀文其中的50%，为19200元。关于李秀文主张的损失290000元。李秀文主张的该部分损失包括房租、转让费、物业费、取暖费、装修费、师资、日常支出等。上述各种费用系李秀文经营期间的必要支出，李秀文已招收学员并开展经营活动，而李秀文亦曾表露其不想继续经营的意思，综合上述情况，李秀文支出的相应费用并非其损失，故对李秀文关于损失的主张，一审法院不予支持。关于李秀文主张的违约金。双方在履行协议过程中，均存在未适当履行义务的情况，故李秀文主张违约金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：

一、青岛新创品企业管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还李秀文服务费42240元；
　　二、驳回李秀文的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4160元，由李秀文负担3700元，由青岛新创品企业管理有限公司负担460元。

二审经审理查明：一审判决中“1280000”元应为128000元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，一审法院认定新创品公司存在未履行其为李秀文恰当选址的咨询义务，并无不当，本院对此予以确认。据此，一审法院综合考虑到李秀文已接受了新创品公司的培训指导与服务，且李秀文不能提交教育主管部门要求其整改或不能办学的相关证据，依据公平原则，结合双方的合同履行情况，酌情确定由新创品公司返还李秀文42240元，该金额并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人青岛新创品企业管理有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8320元，由上诉人青岛新创品企业管理有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　　唐明光
审 判 员　　　　安太欣
审 判 员　　　　卞冬冬
二〇二一年九月二十二日
法官助理　　　　赵佩宇
书 记 员　　　　隋欣孜