上诉人（原审被告）：广州宏创互联网科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：陈伊凡，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：孙夷则，广东祁增颢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北海市海宝进出口贸易有限公司，住所地广西北海市。
　　法定代表人：李宝珍，该公司总经理。
　　委托代理人：刘为忠，广东利人律师事务所律师。
　　委托代理人：覃祚辉，广东利人律师事务所律师实习律师。

上诉人广州宏创互联网科技有限公司（以下简称宏创公司）因与被上诉人北海市海宝进出口贸易有限公司（以下简称海宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初14288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：

一、关于海宝公司第12859980号商标的注册和使用情况。

海宝公司是第12859980号注册商标的专用权人，核定使用商品/服务项目为第35类：广告、广告策划、进出口代理、特许经营的商业管理、工商管理辅助、市场营销、人事管理咨询、药品零售或批发服务、文秘、会计（截止），注册有效期限自2014年11月21日至2024年11月20日止。

海宝公司主张涉案商标在网上、实体店均有使用，在广西、深圳地区使用，具有一定知名度。为证明涉案商标的使用情况，该公司提交：1.www.4009968081.com网页登录资料、www.dedaobao.com网页登录资料、www.haibao360.com网页登录资料。登录www.4009968081.com，网页左上角突出显示有标识，网页下方突出标示有“執到寳世界葡萄酒国际贸易中心”字样；该网址公司简介显示：执到宝（深圳）实业有限公司是一家代理进口葡萄酒及OEM贴牌定制的服务企业；登录www.dedaobao.com，网页左上角突出显示有“執到寳”商标标识，该网址的主办单位为海宝公司；登录www.haibao360.com，该网页左上角突出显示有标识，该网站的主办单位亦为海宝公司。2.实体店照片、宣传资料、企业工商信息单，显示：照片中店铺招牌及展示架多出使用有“執到寳”下方加“ZHIDAOBAO”字样的标识；宣传资料中的葡萄酒包装盒、葡萄酒瓶身、葡萄酒开瓶器标识上均显示有标识等。

二、海宝公司主张宏创公司使用涉案商标标识的侵权情况。

原审诉讼中，海宝公司主张宏创公司使用涉案商标进行广告宣传和市场营销服务。2016年9月13日，海宝公司法定代表人李宝珍向广西壮族自治区北海市公证处申请对相关网站网页做证据保全公证。申请人的代理人点击360安全浏览器，在页面综合搜索栏输入“執到寳商城”，并打印相关页面；点击上述页面的第一个链接“执到宝商城-买到就是赚到，执到宝商城全场正品低价，假一赔十”，显示网页页面（http://www.qy1238.com），并打印相关页面。广西壮族自治区北海市公证处于2016年9月21日作出（2016）桂北证字第6681号《公证书》对上述操作进行公证，证明与公证书向粘连的网页打印件与计算机屏幕显示内容相符。该《公证书》所附网页打印件显示：搜索“執到寳商城”显示第一个链接名称“执到宝商城-买到就是赚到，执到宝商城全场正品低价，假一赔十”，打开该链接，网页主页页面左上角突出显示：“执到宝商城www.qy1238.com品牌正品官方认证诚信网购联盟认证”字样，其中“执到宝商城”字体较大。网页显示分销产品为服饰鞋帽、美容美体、精品包包、3C数码、家居饰品、母婴玩具、奢侈品分类；显示有不同分类的“热卖推荐”、“商品筛选”等分类；网页最后显示有：关于我们、联系我们、成为供应商等，在“关于我们”显示页面内容为：宏创公司是一家集网站建设、资源提供、快捷物流、高端技术、客服服务、培训指导和宣传推广的企业，旗下商城“广州酷美乐购”开创出来的B2M营销模式契合了普通商家和大电商的鸿沟，拉近彼此的距离…广州酷美乐购商城（http://www.sousz.com/）发展至今…，已形成客户众多，消费层次稳定递增的发展局面，以数字革命化来提升其核心竞争力是酷美乐购的发展目标。在“成为供应商”显示页面内容：如何成为“酷美乐购”供应商？您的商品必须是世界名牌、中国名牌…营业执照显示为宏创公司的营业执照，网页最下面标注内容包括：酷美乐购网商联盟。

经原审庭审质证，宏创公司确认“执到宝商城”网站是该公司网站，但不确认公证书的网页内容是该公司上述网站内容，同时，网站宣传中也显示网站招商的供应商是“酷美乐购”，而不是“执到宝商城”，网页中没有“执到宝商城”的招商加盟信息，同时“执到宝商城”的标识是与www.qy1238.com网站组合使用，该公司使用“执到宝商城”只是起到展示和演示的作用，是一个商城网站的模板，没有广告商，没有具体的商家在做广告。

原审诉讼中，宏创公司主张其使用“执到宝商城”只是网站展示的模板，没有实际运营和盈利，现在www.qy1238.com网站已经关闭，并提交证据：1.www.qy1238.com域名的注册信息，显示注册日期为2014年9月24日，到期日期2017年9月24日，2017年1月9日域名状态，注册商设置禁止转移；2.www.qy1238.com网站的目前状态，显示系统中不存在该域名或网站被锁定；3.执到宝商城www.qy1238.com网站的订单记录，显示订单共计57此，其中收货人为汪清两次，铁子慧两次，zhoude一次，其于均为刘建英，订单状态很多已经退货；4.酷美乐购www.sousz.com域名备案信息，该域名的主办单位为宏创公司。海宝公司确认“执到宝商城www.qy1238.com”网站已关闭；对其他证据均不予确认。

三、关于海宝公司主张的经济损失及合理开支。

海宝公司主张经济损失100万元，合理费用包括公证费938元、律师费15000元并提交了代理合同、律师费发票一张。

另查：海宝公司为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，成立日期为2012年4月27日，经营范围为预包装食品、乳制品、日用百货、化妆品、农副产品、海产品、电子产品的批发和零售，自营和代理一般商品和技术的进出口业务。宏创公司为有限责任公司（自然人投资和控股），注册资本1000万元，成立日期2009年8月5日，经营项目为电子产品批发、票务服务、计算机技术开发、技术服务、商品批发贸易，电子、通信与自动控制技术研究、开发；网络技术的研究、开发。

海宝公司向原审法院起诉请求：1.宏创公司立即停止侵权，删除在http://www.qy1238.com/网站页面上的“执到宝”字样，删除以“执到宝”为搜索关键词进行搜索；2.宏创公司赔偿其经济损失100万元；3.宏创公司赔偿其为维权所支付的公证费938元、律师费15000元；4.宏创公司承担本案诉讼费用。

原审法院认为：海宝公司作为第12859980号注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，本案争议焦点归纳如下：一、海宝公司是否有实际使用第12859980号注册商标；二、宏创公司在开设的网站的网页名称上使用“执到宝商城www.qy1238.comwww.qy1238.com”字样是否属于商标性使用，是否构成商标侵权以及宏创公司是否应承担侵权责任；三、海宝公司相关经济损失和合理费用数额的认定。

一、关于海宝公司是否实际使用第12859980号注册商标的认定问题。

海宝公司主张该公司在涉案商标注册后就实际使用了涉案商标，涉案商标在网上、实体店均有使用，具有一定知名度。根据该公司提交的www.4009968081.com网页资料，显示网页左上角突出显示标识，网页下方突出标示“執到寳世界葡萄酒国际贸易中心”字样；该网址公司简介显示：执到宝（深圳）实业有限公司是一家代理进口葡萄酒及OEM贴牌定制的服务企业；提交的www.dedaobao.com网页资料显示网页左上角突出显示“執到寳”标识；提交的www.haibao360.com网页资料显示网页左上角突出显示标识。同时，该公司提交的相关实体店照片中显示店铺招牌及展示架多出使用“執到寳”下方加“ZHIDAOBAO”字样的标识；提交的宣传资料中的葡萄酒包装盒、葡萄酒瓶身、葡萄酒开瓶器标识上均显示标识等。海宝公司提交的上述网页资料及宣传资料可以反映涉案注册商标标识的实际使用情况，在无其他相反证据的情况下，对此予以采信。虽然宏创公司对海宝公司的实际使用情况不确认，但未提交相反证据。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。海宝公司在网站www.4009968081.com、www.dedaobao.com、www.haibao360.com网站宣传中，在实体店的招牌、展示架及商品名称中使用“執到寳”加“ZHIDAOBAO”标识的情况，在无其他相反证据的情况下，可以认定为是对本案涉案商标的使用行为。诉讼中，宏创公司抗辩海宝公司未实际使用涉案商标与事实不符，对其抗辩不予采信。

二、关于宏创公司在开设的网站的网页名称上使用“执到宝商城www.qy1238.com”字样是否属于商标性使用，是否构成商标侵权以及宏创公司是否应承担侵权责任的认定。

首先，针对海宝公司主张宏创公司在开设的网站网页名称上使用“执到宝商城www.qy1238.com”是否属于商标性使用，是否侵害第12859980号注册商标专用权的问题。宏创公司对“执到宝商城www.qy1238.com”网站是该司开办的予以确认，对网站名称中使用“执到宝商城”字样无异议，对此予以确认。比对“执到宝商城”的网站名称与海宝公司第12859980号的注册商标标识，二者均包含有“执到宝”三个完全相同的中文文字，只有字体的区别，且两者字体的差别不同不足以产生实质性差异，可以认定两个标识实质相同，构成近似。海宝公司抗辩其对涉案标识的使用与海宝公司涉案商标标识及该公司对涉案商标的实际使用情况不相同不近似，与事实不符，不予采信。

针对宏创公司主张该司在开设的网站的网页名称上使用“执到宝商城www.qy1238.com”中使用被诉侵权标识不是商标性使用行为，该使用“执到宝商城”加网址的使用方式，与商标使用不同；且海宝公司并未对涉案商标在网上做太多广告宣传，涉案商标没有显著性和知名度；宏创公司也未在涉案商标核定的服务项目和服务类别中使用涉案商标标识；宏创公司“执到宝商城www.qy1238.com”网站只是一个展示的网站模板，并未进行广告发布、宣传，相关的招商加盟指向是宏创公司的“酷美乐购www.sousz.com”和“执到宝商城www.qy1238.com”没有关联，且“执到宝商城www.qy1238.com”标识与海宝公司涉案商标标识并不相同，不构成侵权的抗辩。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。宏创公司将“执到宝商城www.qy1238.com”使用于网站名称，该网站向入驻的商户提供广告服务和销售服务，上述使用行为应属于商标法规定的用于商品、广告宣传、展览的商业活动的商标性使用行为，包括于涉案商标核定使用商品和服务范围内，宏创公司该使用行为，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，误认为两个经营者之间存在关联关系，故对宏创公司的抗辩不予采信。宏创公司在庭审中主张“执到宝商城www.qy1238.com”网站已经关停，海宝公司对此无异议，且当庭撤回要求宏创公司立即停止侵权并删除被控侵权标识的诉讼请求，对此予以确认。

综上，根据上述分析和认定，宏创公司在“执到宝商城www.qy1238.com”网站名称中使用“执到宝”字样构成对海宝公司涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。现海宝公司要求宏创公司赔偿损失和合理费用于法有据，予以支持。

三、关于海宝公司相关经济损失和合理费用数额的认定。

关于赔偿数额的问题。合理费用中，海宝公司提交了律师费、公证费等发票，鉴于海宝公司在本案中确有委托律师出庭应诉，并办理公证文书的客观事实，对律师费、公证费的合理部分予以酌情支持。关于经济损失，举证期限内，双方均未提供充分证据证明海宝公司的实际损失情况，或宏创公司因全部侵权行为而实际获利数额；同时，根据宏创公司“执到宝商城www.qy1238.com”网站已实际关停，及实际发生订单的情况，举证期限内，海宝公司亦未举证证实有实际的经营商、广告商，具体的商家在做广告，故综合考虑涉案商标的声誉、侵权形式表现形式、侵权者的主观过错、期间及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定宏创公司侵权赔偿数额为30000元（含合理费用）。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，第十二条之规定，作出如下判决：一、广州宏创互联网科技有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿北海市海宝进出口贸易有限公司经济损失30000元（含合理费用）；二、驳回北海市海宝进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。原审受理费13800元，由北海市海宝进出口贸易有限公司负担13250元，广州宏创互联网科技有限公司负担550元。

判后，宏创公司不服上述判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判该公司不承担商标侵权责任；2.海宝公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、宏创公司使用“执到宝商城www.qy1238.com”标识不构成商标侵权。1.被诉标识与涉案商标不相同也不近似，不构成商标侵权。经比对，从商标构成要素看，涉案商标为繁体字和汉语拼音的组合商标，被诉标识是“执到宝商城”和网址的组合，两标识差距巨大。从文字看，涉案商标标识为三个文字，读音也明显不同；从字形看涉案商标为繁体字，被诉标识为简体字。涉案商标中的汉语拼音和涉案网址毫不相似。两个标识虽然包含有“执到宝”三个相同的中文字，但在构成要素、字数、字形和读音方面完全不同。对相关公众来说，只要施加一般注意力即可对上述标识进行区分。涉案商标注册时间为2014年11月21日，注册时间不长，显著性和知名度不高，不会造成公众的误认和混淆。2.宏创公司使用被诉标识不属于商标性使用，被诉标识与涉案商标的服务类别和项目不同，不构成商标侵权。“执到宝商城”网站并不是实际经营的网上商城，只是起到展示和演示的作用，为了展示网上商城的设计结构和模块，并未提供广告、销售等服务。“执到宝商城”是一个网站宣传模块，未进行商业使用和盈利，宏创公司使用被诉标识，并未提供广告、进出口代理、市场营销等服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面与涉案商标不同。3.“执到宝”是一个粤语词汇，公众熟知的通用名称，并非商标意义上的使用，海宝公司无权禁止他人使用。二、原审判决对赔偿数额认定事实错误，宏创公司使用被诉标识不构成商标侵权，不应承担侵权责任。“执到宝商城”并不是实际经营的网上商城，只是起到展示和演示作用，无实际运营和盈利，并未给海宝公司造成损失。宏创公司在一审已举证证明“执到宝商城”网站实际获利仅1000元，全部是宏创公司内部员工进行的系统测试。

被上诉人海宝公司答辩称一审查明事实清楚，请求驳回宏创公司的上诉请求。

在二审时，双方当事人均无新的证据提交。原审法院查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，海宝公司作为第12859980号注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

《中国人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的等行为，属侵犯注册商标专用权。在本案中，宏创公司设立网上商城，为入驻商户的商品向公众进行广告宣传服务，该公司提供的商品或服务应当属于海宝公司涉案商标核定使用的商品和服务范围。宏创公司上述使用行为也属于商标法规定商标性使用行为。宏创公司称其使用的被诉标识与涉案商标在服务类别和项目不同以及该公司的使用行为不属于商标性使用的上诉主张，本院不予采纳。

比对宏创公司“执到宝商城”的网站名称与海宝公司涉案注册商标标识，二者均包含有“执到宝”三个完全相同的中文文字，只是字体有繁简之分，以及两者的字体有差别，但这些区别不足以产生实质性差异，两个标识构成近似。海宝公司上诉称被诉标识与海宝公司涉案商标标识既不相同也不近似的主张，本院亦不予采纳。

宏创公司将“执到宝商城www.qy1238.com”使用于网站名称，该使用行为足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，侵犯了海宝公司的涉案商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。原审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权形式、侵权人的主观过错、期间及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定宏创公司侵权赔偿数额为30000元（含合理费用），合法合理，本院予以维持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持；宏创公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人广州宏创互联网科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　刘小鹏
审 判 员　　　龚麒天
审 判 员　　　程方伟
二〇一七年十月三十日
法官助理　　　邓志愿
书 记 员　　　郭秀萍
书 记 员　　　兰海珍