上诉人（原审被告）：南京云隧通网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路100号海通大厦401室。
　　法定代表人：黄婷婷，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：袁达，江苏丰硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：支明国，男，××××年××月××日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。
　　委托诉讼代理人：袁斌，江苏宁权律师事务所律师。

上诉人南京云隧通网络科技有限公司（以下简称云隧通公司）与被上诉人支明国技术合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云隧通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实的基础上，依法改判驳回支明国一审的诉讼请求；3.被上诉人支明国承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为，云隧通公司提交的涉案商城加盟商管理后台打印件不能证明云隧通公司将涉案商城交付给支明国，支明国已可以独立运营涉案商城。而云隧通公司认为，依据涉案合同第5.1条的约定，“乙方（支明国）所获得产品的销售收入，全部归乙方所有，甲方（云隧通公司）不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方账户”。从云隧通公司所提交的涉案商城加盟商管理后台打印件可以看出，支明国曾申请结算利润，由此可知云隧通公司已将涉案商城以及商城后台的用户名、密码交付给支明国，支明国已经可以独立运营涉案商城。2.一审法院认为，云隧通公司没有提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的服务和引导，对支明国进行必要的技术培训，并提供各大搜索引擎的排名，属于未履行合同约定的绝大部分义务，致使合同目的不能实现。而云隧通公司认为，因双方合同已经到期，商城已自动关闭，这是云隧通公司不能提供充分证据的客观因素。一审法院把这种客观因素所造成的不利后果全部由云隧通公司承担，做法欠妥。另外，涉案合同第6.2条约定，“甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架”，故商城产品上下架应由支明国自行选择。综上，云隧通公司已依约履行了合同主要义务，支明国不能获利的原因在于其自身的经营问题，与云隧通公司无关。即使云隧通公司在宣传和推广方面存在不足，也只能构成瑕疵履行，而非未履行绝大部分合同义务致使合同目的落空。

支明国辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

支明国向一审法院起诉请求：1.云隧通公司支付赔偿款32800元；2.云隧通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

云隧通公司系成立于2014年7月30日的有限责任公司，注册资本800万元整，经营范围包括网络技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术推广，电子产品、通讯产品、计算机软硬件及辅助设备、服装、鞋帽、饰品、日用品的销售，投资管理咨询、企业营销策划。

2015年8月15日，支明国（乙方）与云隧通公司（甲方）签订了“中国电子商务联盟云联天下总部—合作协议”。合同约定的主要内容有：

第一条，合作方式。1.1、乙方加入云联天下——网站大联盟，甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导，乙方将独立运营此商城。1.2、甲方授权乙方有权运营或代理甲方公司所拥有的全线商城产品。1.3、甲方为乙方提供网站制作及维护服务，乙方的任何经营行为及网站上传内容等均与甲方无关。1.4、甲方与乙方的合作期限为2015年8月14日到2016年8月13日为止。1.5、合作期最后一个月之前，甲方有义务通知乙方“合作期将尽，是否续签合作协议”，如乙方续签合同，甲方应优先与乙方续签合同。1.6、合同到期续约，续约合约时乙方只需要每年向甲方交纳网站维护管理费1000元。

第三条，甲方的权利与义务。3.2、甲方义务：（1）甲方为乙方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；（2）甲方为乙方提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；（3）甲方有义务使乙方商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；（4）甲方将全天24小时为乙方提供技术支持服务；（5）甲方将对乙方的个人信息具有保密义务，不得以商业目的透露其信息；（6）甲方在接到乙方订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知乙方；（7）甲方为乙方提供销售的产品有任何产品质量问题，七天无理由退换货。

第四条，技术服务及商城制作费用。4.1、甲方为至尊020商城网站产品提供技术支持及维护服务，乙方需向甲方缴纳技术服务费32800元人民币。

第五条，产品销售分成与支付。5.1、乙方所获得产品的销售收入，全部利润归乙方所有，甲方不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方指定账户。

第七条，售后服务。7.1、售后服务内容。甲方向乙方提供其网站服务器、网站程序及网店产品的维护工作，服务内容包括：（1）保障乙方网站服务器稳定、正常的工作，力保网络通信不因非第三方的原因或不可抗力而出现中断及堵塞；（2）如由甲方提供的货源，则甲方负责网店产品的更新、维护工作；（3）对乙方的技术维护人员及其他相关人员进行必要的技术培训，并提供技术支持；（4）日常网站技术服务：在合同期内，甲方提供每周7*24小时的维护服务，保证乙方系统的稳定运行，保障网站正常运营，提供客户服务和技术支持，所有系统故障将在24小时内完成故障评测，并提出解决方案，并在48小时内排除故障。

第八条，合作保障。8.3、保证合作客户网站在推广执行完成后实现订单并逐渐盈利。8.4、保证合作后3-5个工作日内交付商城，并赠送相应宣传海报及画册现金券等。8.7、提供百度、搜狗、360、soso等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度，信誉度，品牌度。辅助乙方实现利润最大化。

第九条，违约责任。9.2、甲方须按合同约定为乙方提供商城域名的注册、设计、装修、产品的上传、客服、发货、售后服务。如果甲方拒绝提供服务，甲方须承担相应的责任。9.4、因乙方个人特殊原因导致不能管理商城，双方互不承担责任，但应及时通知甲方。

合同签订后，支明国向云隧通公司支付32800元商城制作费。云隧通公司为支明国注册了域名yhyg11.com，域名注册日期为2015年8月16日，域名到期日期为2016年8月15日。一审庭审中，双方当事人均确认该域名指向的商城“绿航易购”已经关闭；在合同有效期内，涉案商城网页可以打开。涉案合同现已因期满而自动终止。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.支明国提交CCTV-发现之旅频道《创业之星》栏目“重要通知”、关于云联天下侵权行为的严正声明“重要通知”、CCTV《财富论坛》专访视频截图、云联天下官方发布打印件四份，拟证明云隧通公司擅自使用CCTV台标以及创业之星脚标进行虚假宣传。因上述证据均系打印件，又无其他证据相佐证，一审法院对该组证据依法不予采信。

2.云隧通公司提交百度搜索网页截图打印件三张，拟证明其曾在CCTV《财富论坛》演播室录制过节目，不存在虚假宣传行为。因该组证据系打印件，又无其他证据相佐证，一审法院对该组证据依法不予采信。

3.云隧通公司提交加盟商管理后台打印件一份，拟证明云隧通公司已经按照合同约定向支明国交付了涉案商城，已经履行了售后管理、发货和网站维护义务，支明国运营过涉案商城并已经获利。对该证据的认证意见，一审法院将结合双方当事人庭审意见在下文予以详述。

4.云隧通公司提交“绿航易购”网页搜索打印件三张，拟证明其对涉案商城作出的推广宣传。因该证据系打印件，又无其他证据相佐证，一审法院对该证据依法不予采信。

本案一审的争议焦点为：云隧通公司在合同履行过程中是否存在违约行为，是否应承担支明国主张的赔偿损失责任。

一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案合作协议是支明国、云隧通公司双方的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现支明国已按照合同约定向云隧通公司支付了32800元技术服务费，云隧通公司应按照合同约定履行为支明国制作独立域名的网上商城交付支明国并提供一定的技术支持等义务。云隧通公司虽提交涉案商城加盟商管理后台打印件拟证明涉案商城已经制作完成并交付给支明国，但一审庭审中双方当事人均确认云隧通公司亦可以进入商城后台，故仅凭该管理后台打印件中载明涉案商城发生过商品订单并不能证明云隧通公司将涉案商城交付给支明国，支明国已可以独立运营涉案商城。同时，合同还约定云隧通公司应履行提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导，对支明国的技术维护人员及其他相关人员进行必要的技术培训，并提供技术支持，提供百度、搜狗、360、soso等各大搜索引擎排名，在合作期满前通知支明国是否续签等义务，而云隧通公司对此均未提供充分证据予以证明。故从本案现有证据来看，云隧通公司未履行合同约定的绝大部分义务，致使不能实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。云隧通公司虽为支明国注册了域名，但并未提供证据证明其已将商城交付给支明国，支明国主张其向云隧通公司支付的技术服务费系云隧通公司的行为造成的损失，并要求云隧通公司赔偿，于法有据，一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决云隧通公司于本判决生效之日起十日内向支明国支付赔偿款32800元。一审案件受理费620元，由云隧通公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明：

二审中，双方当事人均确认，涉案《合作协议》已经到期。云隧通公司陈述，其已将涉案网络商城以及商场后台的用户名、密码交付给支明国，即向支明国交付涉案网络商城，并对支明国进行培训，但没有证据予以证明；因双方合同已经到期，商城已经关闭，云隧通公司无法提供相关证据证明其履行涉案《合作协议》约定的其他义务，如到期前通知支明国续约、提供开拓市场的运营方案、产品推荐上传服务、产品售前售后服务、进行必要的技术培训、提供百度、搜狗等各大搜索引擎排名等。

以上事实，有二审询问笔录在案为凭。

本案二审争议焦点为：一审认定云隧通公司向支明国支付赔偿款32800元是否恰当。

本院认为，一审认定云隧通公司向支明国支付赔偿款32800元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人签订涉案《合作协议》后，支明国已向云隧通公司支付了技术服务费32800元，但云隧通公司并未提供证据证明其已履行向支明国交付网络商城并对支明国进行培训等主要合同义务。二审中，云隧通公司确认其没有证据证明其已履行交付商城和培训的合同义务，且因涉案《合作协议》到期，商城已经关闭，其亦无法提供相关证据证明其已履行涉案《合作协议》约定的其他义务。对此，云隧通公司应当承担举证不能的不利后果。一审认定云隧通公司未履行合同绝大部分义务，致使支明国不能实现合同目的，并无不当。支明国向云隧通公司支付的技术服务费32800元可以认定为因云隧通公司的违约行为给支明国造成的损失，支明国主张云隧通公司支付赔偿款32800元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。

综上所述，上诉人云隧通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费620元，由上诉人南京云隧通网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　周　晔
审判员　　　　谢慧岚
审判员　　　　臧文刚
二〇一七年十二月五日
书记员　　　　陈星玮