上诉人（原审被告）：广州市百悦餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：孟夏，总经理。
　　委托代理人：方雅薇，北京市奕明（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：唐学艾，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
　　委托代理人：吴成全，广东伟邦律师事务所律师。

上诉人广州市百悦餐饮管理有限公司（以下简称百悦餐饮公司）因与被上诉人唐学艾合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

百悦餐饮公司上诉请求：1.判令撤销原审判决，驳回唐学艾的全部诉讼请求；2.判令唐学艾承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2015年10月28日唐学艾向百悦餐饮公司支付款项45000元系定金，目的是为了担保唐学艾与百悦餐饮公司在约定期限内签订主合同，但唐学艾违背承诺，并未在约定期限内签订主合同，故无权要求返还45000元。原审法院认可唐学艾提交的录音资料，在2015年11月21日的录音资料中，已明确表示45000元系定金性质。原审法院一方面认可了录音资料的真实性，另一方面认定45000元仅是合同款项，不是定金，自相矛盾。

唐学艾辩称，涉案45000元不是定金，唐学艾在原审提交的证据3写明的是合同款，没有约定担保性质。本案实质是百悦餐饮公司构成欺诈，其到现在都没有3D蛋糕打印机。本案属于缔约过失纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，应当驳回百悦餐饮公司的上诉请求，维持原判。

唐学艾向原审法院起诉请求：1.百悦餐饮公司退还45000元给唐学艾；2.百悦餐饮公司赔偿唐学艾交通费1729元、住宿费147元、误工费1946.88元，以上共计3822.88元；3.本案诉讼费由百悦餐饮公司承担。

原审法院经审理查明：唐学艾欲开设一家蛋糕店，故于2015年10月28日前往广州参加百悦餐饮公司组织的招商说明会，百悦餐饮公司员工段某、李某乙接待了唐学艾。在招商过程中，唐学艾得知百悦餐饮公司有3D蛋糕打印设备，故有意加盟，并向百悦餐饮公司交付了45000元，百悦餐饮公司出具收据载明：“今收到唐学艾交来百悦公司项目合同款45000元”，收据上盖有“广州市百悦餐饮管理有限公司财务专用章”。2015年11月3日，唐学艾到百悦餐饮公司要求查看3D蛋糕打印设备，百悦餐饮公司员工段某表示目前公司没有这套设备，待唐学艾装修后期会让售后部门进行配送，唐学艾则表示需看到这套设备后才决定是否继续合作。后百悦餐饮公司未向唐学艾展示该套设备，唐学艾认为百悦餐饮公司无法提供该套设备，故多次要求退款。2015年11月18日，百悦餐饮公司员工李某乙向公司书写《申请书》一份，载明：“因唐学艾关于3D打印蛋糕机配送问题协调不好，该加盟商不打算做，申请将45000元全额退款，望领导视实际情况考虑我的申请；申请人唐学艾；证明人李某乙”。后双方就退款问题协商未果，遂成讼。

原审庭审中，双方对3D蛋糕打印设备的理解存在争议，唐学艾认为3D蛋糕打印设备是制作蛋糕的生产工具，只要进行电脑操作即可直接制作蛋糕，百悦餐饮公司则认为该设备是蛋糕模具，属陈列设备。唐学艾为证实在订立合同过程中存在损失的事实，向原审法院提交了车票、住宿费发票、误工证明等证据，百悦餐饮公司经质证，对此不予确认，认为与本案无关。

原审法院认为：百悦餐饮公司确认收到唐学艾45000元的事实，原审法院予以确认。百悦餐饮公司主张该款为定金，根据担保法第九十条规定“定金应当以书面形式约定”，而从本案证据来看，双方并无签订过任何形式的定金合同或定金条款，从《收据》载明内容看，该款为合同款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故百悦餐饮公司主张定金权利，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。本案唐学艾主张百悦餐饮公司存在缔约过失责任，依据法律规定，缔约过失责任成立须具备以下条件：1.缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；2.违反先合同义务的行为给对方造成了损害；3.相关行为与损害间有因果关系；4.行为有过失，即缔约过失责任以先合同义务存在为基础。本案中，唐学艾主张百悦餐饮公司承诺会配送3D蛋糕打印设备，故要求查看该套设备后再行签订合同；百悦餐饮公司则表示需待唐学艾支付余下投资款后才会从第三方配送3D蛋糕打印设备给唐学艾，现百悦餐饮公司未向唐学艾展示3D蛋糕打印设备，唐学艾某不愿交纳剩余投资款，故双方合同未能成立。从庭审可知，双方对3D蛋糕打印设备的理解显然无法达成一致，唐学艾认为3D蛋糕打印设备是制作蛋糕的生产工具，百悦餐饮公司则认为该设备是蛋糕模具，属陈列设备。因双方在订立合同前对3D蛋糕打印设备相关情况没有做出明确约定，也没有签订相关协议，故双方在缔约过程中的要约邀请及要约行为无从判断，在双方均未举证的情况下，原审法院无法判断在缔约过程中哪一方存在缔约过失。根据《民法通则》第四条的规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，根据一般交易习惯可知，如唐学艾、百悦餐饮公司能最终签订正式合同，唐学艾已交纳的45000元合同款将作为唐学艾向百悦餐饮公司交纳投资款的一部分，现唐学艾、百悦餐饮公司未签订正式合同，且双方缔约未成，故唐学艾要求百悦餐饮公司退还45000元合同款的诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持。因唐学艾未能举证证实百悦餐饮公司存在缔约过失，故唐学艾要求百悦餐饮公司赔偿误工费、交通费、住宿费3822.88元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:一、于该判决生效之日起五日内，百悦餐饮公司退还45000元给唐学艾；二、驳回唐学艾的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1050元，由唐学艾负担105元，由百悦餐饮公司承担945元。上述受理费唐学艾已预交，唐学艾同意由百悦餐饮公司在履行判决时将其应承担部分直接向唐学艾给付。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对百悦餐饮公司的上诉，本院评析如下：

百悦餐饮公司认为录音资料可证明涉案45000元属于定金性质，对此本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”百悦餐饮公司开具的《收据》载明款项为“合同款”，而并非定金，百悦餐饮公司认为录音可证明双方约定了定金性质，但是定金应当以书面形式约定，故本院对百悦餐饮公司的上述意见不予采纳。鉴于百悦餐饮公司无证据证明双方以书面形式约定涉案45000元为定金，故在双方未签订正式合同的情况下，百悦餐饮公司应将该款项退还给唐学艾，原审法院处理正确，本院予以确认。

综上所述，百悦餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人广州市百悦餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　琦
代理审判员　刘　欢
代理审判员　石　佳
二〇一六年九月九日
书　记　员　李小燕